Решение № 15324 от 10.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6805/2020 г.

Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Въз основа на това е приел, че Община Искър има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент от № 1303/2013, като в това си качество е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие. Приел е, че е в тежест на административния орган да докаже извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, доколкото чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ определял, че финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените в този текст правни основания. Според съда актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, в случая т. 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от тази Наредба - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Съдът е счел, че с оспорения пред него акт неправилно е прието, че има нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП ; , която в приложимата редакция гласи: "Възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. " Така посочената норма е обща, понастоящем същото изискване е възпроизведено в чл. 2, ал. 2 от действащия ЗОП. Доколкото нормата има общ характер, е следвало в решението да се посочи защо лица с еквивалентни специалности могат да извършват дейностите по обществената поръчка, както и да се уточни кои са тези специалности, за да стане ясно, че изискванията на възложителя за специалностите на експертите са необосновани. Това посочване е необходимо, доколкото съгласно нормата на чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията наложените финансови корекции не се възстановяват от бенефициента, когато: 1. възложителят е спазил разпоредбите на приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2, по реда на който е възложена конкретната обществена поръчка или договор. Обосновано било и изискването за образователна степен на предложените експерти да е "магистър", но е и "еквивалентна", защото не е прекомерна спрямо отговорностите, предвидени за съответния експерт при изпълнението на поръчката. Посочените изисквания към инженерно техническият състав съответствали на възможността на възложителя да определи условието за образование с оглед конкретните си нужди, и в рамките на условието на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Първоинстанционният съд е приел, че жалбоподателят е спазил разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и като възложител е използвал само критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката, като поставените критерии били съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Затова съдът е счел, че не се доказва нарушението, формулирано в оспореното решение. Обжалваното решението е правилно. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, ако води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. В този смисъл административният орган следва да докаже извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право. В разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ законодателят е посочил кои са случаите на нередности по т. 9, като препраща към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). За да наложи финансовата корекция, административният орган е твърдял допуснато нарушение на чл. 28, ал. 4 /чл. 25, ал. 5 от ЗОП ;, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Соченото нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). Обосновано първоинстационният съд е приел, че поставеното от възложителя изискване към участниците за образователна степен само "магистър", но е и "еквивалентна" на предложените главни експерти, не е в нарушение на чл. 28, ал. 4 /чл. 25, ал. 5 от ЗОП ;. Според чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Според нея при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. А сред принципите за възлагане на обществени поръчки по чл. 2, ал. 1 от ЗОП са свободна конкуренция и пропорционалност /т. 2 и т. 3/. В случая въведеното от възложителя изискване към участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка участниците да предложат експерти състав, които да са с образователна степен магистър, но не и "еквивалентна", не ограничава необосновано участието на други лица в процедурата. Правилно е преценено, че не е посочено защо органът счита, че е следвало да се посочат еквиваленти на тези специалности, които същите експерти следва да притежават, както и че е не са изложени и мотиви защо посочените изисквания необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. В тази връзка е съобразено правилно, че предметът на обществената поръчка включва и дейност на строителен надзор, като специалностите на лицата са изрично посочени във връзка със строителния надзор, доколкото се изисква стаж по специалностите именно във връзка със строителния надзор. Строителният надзор е правно регламентирана дейност, като лицата, които го упражняват, следва да разполагат със технически компетентни специалисти. Съгласно чл. 167, ал. 1 и ал. 2 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/, лицата, осъществяващи строителен надзор, следва да притежават удостоверение, вписано в публичен регистър при Дирекцията за национален строителен контрол. За издаване на такова удостоверение, юридическото лице или едноличният търговец подава заявление по утвърден от началника на Дирекцията за национален строителен контрол образец, към което прилага: /ал. 2, т. 3/. списък на правоспособните физически лица, включително координатор по безопасност и здраве, чрез които се осъществяват дейностите по оценяване съответствието на проектите и/или строителен надзор на строежите, с доказателства за професионалния им опит и за 5-годишния стаж, както и други индивидуални документи, удостоверяващи техните технически компетентности и способности за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1, включително преминато обучение по програми, утвърдени от министъра на регионалното развитие и благоустройството съвместно с компетентните министри. Правилно е преценено, че не са конкретизирани правни норми, съгласно които лица с други специалности, еквивалентни на посочените, могат да осъществяват строителен надзор като специалностите на експертите се изискват именно с оглед строителния надзор, видно от обявлението за обществена поръчка. Видно от обявлението, за доказване на образованието и професионалната квалификация на експертите следва да се представят документи /дипломи, сертификати за специализация, удостоверения от курсове с професионална насоченост/, като чуждестранните лица могат да удостоверят съответствието си с поставените изисквания за екипа от експерти, чрез представяне на еквивалентни документи според законодателството на държавата, където участникът е установен. За да бъде мотивиран актът е необходимо не само да се посочи, че следва да се приеме еквивалентна специалност, но и да се изложат доводи, че съответните нормативни актове, регулиращи извършване на строителство /ЗУТ и подзаконови актове, издадени въз основа на ЗУТ/ дават възможност и лица с други специалности да упражняват строителен надзор. Затова въз основа на правилно установени факти и в съответствие с приложимото право правилен е крайния извод на съда, че няма нарушение при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, който елемент е част от дефиницията за "нередност", регламентирана в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. Няма и неправомерни критерии за подбор по смисъла на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и затова не са били налице условията на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция. Процесното решение на налагане на такава законосъобразно е било отменено от първоинстанционния съд. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора и съдържанието на разпоредбите на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски за производството.