Решение № 11851 от 12.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6881/2009 г.

Решение № 11851 от 12.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6881/2009 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 68, ал. 1 от Закона за защита от дискриминацията (ЗЗДискр.) . Образувано е по подадена жалба от Председателя на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР) срещу решение № 49 от 07.04.2009 г. по преписка № 1/2007 г. на Комисията за защита от дискриминация. Претендира се отмяната му. В тази насока в жалбата са изложени подробни доводи за противоречие на административния акт с материалноправните разпоредби - чл. 146, т. 4 от АПК. Същите са поддържани и в съдебно заседание. Ответникът - Комисията за защита от дискриминацията (КЗД (Комисията) оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение. Заинтересуваните страни - "Ник Билдинг Прим" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Варна, ул. "Железни врата" 33, вх. Б, ет. 3, ап. 7, "Синик" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Гоце Делчев, ул. "Гоце Делчев"№ 23 и "Дисиб" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Гоце Делчев, ул. "Драма" № 51, не изразяват становище. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че жалбата е подадена в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, поради което същата се явява процесуално допустима. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Административното производство пред КЗД, в рамките на което е постановено атакуваното решение, е образувано по жалба, подадена от Юридическо лице с нестопанска цел (ЮЛНЦ) "Българска асоциация за вятърна енергия", със седалище и адрес на управление гр. Сливен, срещу решение № Ц 013/28.06.2006 г. на ДЕКВР. В жалбата си юридическото лице е навело доводи, че спрямо него е осъществена дискриминация, изразяваща се в приемане на процесното решение, с което се определят, считано от 01.01.2007 г. нови цени на електрическата енергия, придобивана от вятърни централи с нови съоръжения, произведени след 01.01.2006 г. Счита, че с определената цена, придобивана от ветрови генератори с пълни ефективни годишни часове на работа до 2250 часа, вкл. - 175 лв. (МВтч, без ДДС и от ветрови генератори с пълни ефективни годишни часове на работа над 2250 часа - 156 лв.) МВтч, без ДДС, е нарушена разпоредбата на чл. 31, т. 1 от Закона за енергетиката (ЗЕ) , въвеждащ един от основните принципи, от които ДКЕВР се ръководи при изпълнение на правомощията си за ценово регулиране, а именно: цените да са недискриминационни, основани на обективни критерии и определени по прозрачен начин. В становището се излагат доводи, че ДКЕВР поставя в по-неблагоприятно положение дружества и физически лица с трайни инвестиционни интереси в сферата на производство на електрическа енергия от вятърни енергийни източници (ВЕИ), вкл. и тази, придобивана от енергията на вятъра, инвестирали в съоръжения, произведени преди от 01.01.2006 г., в сравнение с тези, които ще инвестират в този вид съоръжения, произведени след 01.01.2006 г. Счита, че с определянето на нови цени за изкупуване на произведената електроенергия от вятърни генератори, ДКЕВР е осъществил форма на дискриминация спрямо производителите на електрическа енергия. Сочи, че до момента на издаване на процесното решение, електроенергията, добивана от вятърни централи е изкупувана на преференциална цена от 120 лв. (МБтч., съгласно решение № Ц-015, прието от Комисията на 17.07.2003 г. Към жалбата на ЮЛНЦ "Българска асоциация за вятърна енергия" в хода на административното производство са се присъединили още десет дружества, а именно: 1. ЮЛНЦ "Асоциация на производителите на екологична енергия", със седалище и адрес на управление: гр. Варна; 2. "Дисиб" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. Гоце Делчев; 3. "Синик" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. Гоце Делчев; 4. "Ник Билдинг Прим" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. Русе; 5. "Рубикон шипинг" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. Русе; 6. "Екоенерджи БГ" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. София; 7. Едноличен търговец Николай Иванов Рашков с фирма ЕТ "Евклипс - Николай Рашев", със седалище и адрес на управление: с. Бачево, Община Разлог; 8. "Сити-д" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Русе; 9. "Лонгман" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. Стара Загора; 10. "Аргос" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. Сливен. С определение № 36/18.07.2007 г. Комисията в ad hoc състав (съгласно чл. 11, ал. 4 от Правила за производство пред КЗД е прекратила образуваното пред нея производството по отношение на "Лонгман" ООД и "Аргос" ООД. Като мотиви към прекратителното определение административният орган е изложил, че двете дружества не са потвърдили участието си в производството пред нея и не са представили декларации по чл. 6, ал. 2, т. 2 от ППКЗД , както и удостоверения за актуално състояние. С последващо определение № 45/23.10.2007 г. КЗД в ad hoc състав е прекратила и административното производство спрямо "Рубикон шипинг" ООД, ЕТ "Евклипс - Николай Рашев", "Екоенерджи БГ", "Сити-д" ЕООД и ЮЛНЦ "Асоциация на производителите на екологична енергия", т. к. тези дружества са депозирали молби за оттегляне участието си в производството, поради отпаднал правен интерес. Жалбоподателят - ЮЛНЦ "Българска асоциация за вятърна енергия" на 27.04.2007 г. е подал молба в КЗД, с която е декларирал оттегляне на жалбата си. Моли да бъде прекратено производството по отношение на него. С определение № 25/07.05.2007 г., в ad hoc състав Комисията е прекратила производството по адм. преписка № 1/2007 г. спрямо жалбоподателя ЮЛНЦ "Българска асоциация за вятърна енергия". Производството по преписката е продължило спрямо останалите три от встъпилите страни: "Ник Билдинг Прим" ООД, "Синик" ООД и "Дисиб" ООД. Последните са се аргументирали с наличие на правен интерес от оспорването на решение № Ц 013/28.06.2006 г. на ДКЕВР. Поддържат становището, че ДКЕВР с приемане на това решение е дискриминирал група производители на електрическа енергия, с източник вятър. С оглед съдържанието на жалбата, КЗД на основание чл. 50, т. 3 от ЗЗДискр. е установила, че жалбите на трите дружества имат характер на сигнал. Съобразила е изискванията, въведени с чл. 51 и чл. 52 от ЗЗДискр. , за образуване на производство пред нея. Констатирала е, че не е необходимо да са налице предпоставките на чл. 3, ал. 2 от ЗЗДискр. Видно от приложените по делото протоколи, съгласно чл. 60 и сл. от ЗЗДискр. са проведени открити заседания от КЗД. Жалбоподателите не са изпратили процесуален представител на заседанието, проведено на 15.10.2008 г. от Комисията и съответно на страните не е била предоставена възможност да се помирят. По този начин не е намерила приложение разпоредбата на чл. 62 от ЗЗДискр. Преценявайки ангажирания доказателствен материал КЗД е установила, че в качеството си на регулаторен орган в областта на енергетиката ДКЕВР, приемайки решение № Ц 013/28.06.2006 г. е извършила "непряка дискриминация" по смисъла на чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр. Считайки за осъществен състав на дискриминационно третиране по други признаци, установени в специалния ЗЕ - чл. 23, ал. 1, т. 3, а именно - по категория енергийни предприятия и потребители, Комисията е постановила ДКЕВР да преустанови нарушението и е предписала предприемане на мерки за отстраняване на диференцираните преференциални цени, наложени с процесното решение, без да се извършва разграничение на произведената енергията, както по отношение датата на производство, така и по отношение вида на източника - от т. нар. "стари" съоръжения, произведени преди 01.01.2006 г. или от т. нар. "нови" съоръжения за вятърна енергия, произведени след 01.01.2006 г. Предписано е на ДКЕВР да осигури участието на всички заинтересовани страни: производители, браншови организации, представителните организации на потребителите в обсъжданията на преференциалните цени за изкупуване на енергия от ВЕИ. В диспозитива на оспореното решение Комисията се е разпоредила на основание чл. 67, ал. 4 от ЗЗДискр. да се изпрати копие от решението й на Министъра на икономиката и енергетиката, като орган провеждащ държавната политика за насърчаване производството и потреблението на енергия от възобновяеми енергийни източници. За да обоснове извода си за наличие на дискриминационно третиране, Комисията е приела, че ДКЕВР с решение № Ц 013/28.06.2006 г. е: 1. Поставила в неравностойно положение производителите на енергия, добита от вятърни централи преди 01.01.2006 г. и производителите добили същата, но след 01.01.2006 г. Така тези две групи имат неравни условия и възможности за инвестиции, както и възвръщаемост на инвестираните средства. Комисията е достигнала до извода, че освен производителите на ВЕИ ще бъдат дискриминирани и потребителите, консумиращи този вид енергия, т. к. те ще могат да направят избора си относно източник на енергия от ВЕИ само от кръга на "новите" съоръжения; 2. Приемайки, че изкупната цена на добиваната енергия от вятърни електроцентрали, произведена преди 01.01.2006 г. ще бъде по-ниска от тази добита след 01.01.2006 г., ДКЕВР е поставила в по-неблагоприятно положение производителите на този вид енергия, чиито съоръжения са отпреди 01.01.2006 г. и изкупната цена на електроенергията им е 120 лв. (Мвч. Това обстоятелство е третирано като нарушение на принципа на равнопоставеност на отделните категории енергийни групи и групи потребители. Решението е незаконосъобразно. Произнасянето по настоящия административноправен спор предполага отговор на въпроса кой може да бъде обект на дискриминация по смисъла на специалния ЗЗДискр. и на основание на кои признаци тази дискриминация се детерминира. С разпоредбата на чл. 3, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗДискр. е въведена специална защита на лицата, които се ползват с права по този закон, като изрично е посочено, че обект на дискриминация могат да бъдат както физически, така и юридически лица. В правната доктрина понятието юридическо лице се свързва с персонифицирано имущество, предназначено за постигане на определена дейност: стопанска - извършване на търговски сделки или нестопанска. Всяко юридическо лице се характеризира със свое имущество (материално съдържание) и състав от физически лица (лично или персонално съдържание) - Арг. : чл. 63, ал. 1 от Търговския закон. Съставът от физически лица е този, чрез който дадено дружество попълва персоналния си субстрат или чрез него се формира и изразява волята на юридическото лице, т. е. с действията на последните дружеството се задължава. С разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от ЗЗДискр. е посочено, че сдружения на физически лица, както и юридически лица се ползват от правата по този закон, когато са дискриминирани на основата на признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. по отношение на техния членски състав или на заетите в тях лица. Следователно ясно са детерминирани лицата, които могат да бъдат обект на дискриминация и признаците, определящи неравностойното им третиране. Ето защо, за да е налице дискриминационно третиране на юридически лица, то това поведение трябва е насочено към техните членове, които (както по-горе бе упоменато) са физически лица. С цитираната правна норма ясно са обозначени субектите, попадащи във визираната хипотеза и императивно е регламентирано, че юридическите лица могат да бъдат дискриминирани, но само по определени признаци по отношение на техните членове или заетите лица в него. Тези признаци са установени по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. Съгласно последната е забранена всяка пряка или непряка дискриминация, основана на пол, раса, народност, етническа принадлежност, човешки геном, гражданство, произход, религия или вяра, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение, увреждане, възраст, сексуална ориентация, семейно положение, имуществено състояние или на всякакви други, установени в закон или в международен договор, по който Република България е страна. Изброените дискриминационни основания са характерни единствено за физически лица, т. к. с оглед на правния им статут юридическите не могат да бъдат разглеждани в този им аспект. По делото няма спор, че с решението на ДКЕВР не се засягат лични права или интереси на физическите лица - съдружници в дружествата - "Ник Билдинг Прим" ООД, "Синик" ООД и "Дисиб" ООД, или на заетите в тях лица. На практика търговските дружества - жалбоподатели са недоволни от определените от ДКЕВР преференциални цени за продажба на електрическа енергия, добивана от възобновяеми енергийни източници по чл. 159, ал. 2 от ЗЕ и поддържат, че при определянето й не са спазени нормативните предписания - чл. 31, т. 1, вр. с чл. 23, ал. 1 от ЗЕ, което е въпрос, относим към законосъобразността на административния акт. Жалбоподателите пред КЗД са посочили, че Решение № Ц 013/28.06.2006 г. на ДКЕВР е било оспорено пред Върховния административен съд, пето отделение от "Източноевропейски системи" АД - гр. Сливен и "Уником" ООД - гр. София. Съдът се е произнесъл с решение № 9194/5.10.2007 г., постановено по адм. дело № 7319/2006 г., като е отхвърлил жалбата на двете дружества. За да постанови този резултат съдът е приел, че актът на ДКЕВР е постановен в съответствие с разпоредбите на чл. 33 от ЗЕ и чл. 4, ал. 3 от НРЦЕЕ. Изложил е мотиви, че при формирането на преференциалните цени на електрическа енергия, произвеждана от възобновяеми енергийни източници, регулаторният орган е направил обосновано разграничение между производителите на електрическа енергия от вятърни централи в зависимост от направените от тях инвестиции за стари и нови съоръжения, като съответно е определил различни преференциални цени, в рамките на предоставената му от закона оперативна самостоятелност. Акцентирал е, че целта на решението на ДКЕВР е да стимулира и насърчава производителите на електрическа енергия, произведена от вятърни централи с нови съоръжения, отчитайки икономически обоснованите разходи, тяхната възвращаемост и инвестициите, свързани със спецификата на дейността, а не да ощетява производителите на електрическа енергия от вятърни централи, изградени със съоръжения, произведени преди 01.01.2006 г. По този начин съдът е анализирал всички доводи на енергийните предприятия, повторно релевирани в производството пред КЗД. Съдебният акт не е било обжалван пред петчленен състав на ВАС и е влязъл в законна сила, т. е. придобил е стабилитет и се ползва със сила на пресъдено нещо. На практика жалбоподателите в административното производство, при влязло в сила съдебно решение се домогват да постигнат различен правен резултат относно правомерността на акта на секторния регулатор ДКЕВР, което е недопустимо. След като компетентният съд с влязло в сила съдебно решение се е произнесъл по съдебно-административния спор относно законосъобразността на решение № Ц 013 от 28.06.2006 г. на ДКЕВР, т. ч. за съблюдаване на императивните разпоредби на чл. 31, вр. с чл. 23 от ЗЕ при постановяването му, КЗД не е следвало да обсъжда въпроси, относими към проведената решаваща съдебна дейност. Отделно от това - подобно произнасяне е извън обсега на правомощията й. Съгласно чл. 2 от Наредбата за регулиране на цените на електрическата енергия (НРЦЕЕ) по реда на този подзаконов нормативен акт се регулират цените, по които производителите продават електрическа енергия на обществения доставчик и/или на обществените снабдители. По силата на чл. 3 от същата Наредба за осъществяване на правомощията си по ценовото регулиране ДКЕВР извършва периодични регулаторни прегледи, които включват: анализ и оценка на отчетна и прогнозна информация, предоставена от енергийното предприятие; одобряване на прогнозни необходими приходи на енергийното предприятие, включително икономически обосновани разходи за дейността по лицензията; утвърждаване на цени въз основа на прогнозни количества. Комисията няма задължение да приеме еднозначно предложенията и разчетите на енергийните предприятия. Осъществяваният от ДКЕВР регулаторен преглед предполага анализи и оценка на предоставената от заявителя информация, вкл. относно размера на икономически обоснованите разходи. В този случай ДКЕВР действа при условията на административна дискреция и има право да утвърди такъв размер на ценообразуващите елементи, какъвто счита за икономически обоснован. Следователно, противно на изложените в решението на КЗД доводи, ДКЕВР е в правото си да класифицира определени искания като икономически необосновани, т. к. по силата на чл. 23, ал. 1, т. 2 от ЗЕ регулаторният орган осигурява равнопоставеност между регулираните предприятия, съчетана с баланс на интересите между тях и потребителите. Съгласно чл. 33, ал. 2 от ЗЕ, преференциалните цени по ал. 1 от същата разпоредба се определят като не по-ниски от 80 на сто от средната продажна цена на електрическа енергия за преходната календарна година за битови потребители. Във връзка с определяне на преференциалната цена на електрическа енергия, произведена от централи, използващи възобновяеми енергийни източници, в т. ч. и вятърната енергия са приложими разпоредбите на чл. 19, ал. 4 и ал. 5 (отм.) от НРЦЕЕ . При определяне на тези цени ДКЕВР се е ръководила от регламентираните в чл. 19, ал. 6 (отм.) от НРЦЕЕ разпоредби за образуване на преференциалната цена на вятърната енергия. За формиране стойностите на основните параметри на цените на електрическата енергия, произведена от ветрови генератори е направено разграничение между т. нар. "нови" технологии за производство на електрическа енергия със съоръжения, произведени след 01.01.2006 г. и такива с частично използван експлоатационен ресурс, вкл. и тези произведени преди 01.01.2006 г. С приетото решение ДКЕВР е насърчила инсталирането на нови мощности, с което е подкрепила внедряването и използването на т. нар. "нови" технологии за производство на електрическа енергия и противно на възприетото от КЗД не е третирала неравностойно различните групи енергийни предприятия във връзка с осъществяваната от тях търговска дейност. В обобщение на изложеното, в хода на съдебното дирене се установи, че КЗД не е имала основания да приеме наличието на дискриминационно (неравностойно) третиране по отношение на жалбоподателите в качеството им на капиталови търговски дружества, поради което решението й е издадено в нарушение на материалния закон и следва да бъде отменено. Воден от горното на основание чл. 172, ал. 2, предл. 2-ро от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,