Решение № 10148 от 28.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1026/2009 г.

Решение № 10148 от 28.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1026/2009 г., VII о., докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс . Образувано е по жалба на "Космо България Мобайл" ЕАД срещу решение № 1088/2.12.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 341/362/2008 година. Срещу същото решение е подал жалба и "Мобилтел" ЕАД. В двете жалби се развиват доводи за издаване на административния акт при допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и материалния закон и се иска отмяната му. Ответникът по жалбите - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбите. Заинтересованата страна "Българска телекомуникационна компания" АД, чрез процесуалните си представители поддържа, че не са налице сочените основания за отмяна на оспореното решение в жалбите и моли да се отхвърлят. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че жалбите са процесуално допустими като подадени в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото им, прие за установено следното: Производството пред КЗК е започнало по молби на "Космо България Мобайл" ЕАД и "Мобилтел" ЕАД, в които са изложени доводи за извършени нарушения на разпоредбите по чл. 9, чл. 18 , чл. 34, ал. 1, ал. 5 и ал. 7 от ЗЗК (отм.) от "БТК" ЕАД и "БТК Мобайл" ЕООД във връзка със съвместната им промоция "Почивай активно". С оспореното решение КЗК е установила, че не са извършени нарушения по чл. 9, чл. 18 , чл. 34, ал. 1, ал. 5 и ал. 7 от ЗЗК (отм.) от страна на "Българска телекомуникационна компания" АД - гр. София и "БТК Мобайл" ЕООД - гр. София и оставила молбите на "Космо България Мобайл" ЕАД и "Мобилтел" ЕАД без уважение. Съдът, като прецени данните по административната преписка, намери, че решението е постановено при вярно и коректно възприета фактическа обстановка и точно приложение на материалния закон. Комисията е постановила оспорения резултат след проведено проучване и обективен анализ на събраните материали по преписката, въз основа което се установят следните фактически и правни обстоятелства: "БТК" АД (БТК) и "БТК Мобайл" ЕАД (Вивател) са обявили съвместна промоция "Почивай активно", считано от 01.06.2008 г., при която разговорите, които клиентите на двете дружества провеждат помежду си през летните уикенди са "напълно безплатни". Кампанията е обявена на интернет-страниците на Вивател и на БТК, като условията са следните: Разговорите между клиенти на двете дружества през почивните дни на месеците юни, юли и август са безплатни в рамките на 600 минути на месец. Промоцията важи за клиентите на всички абонаментни планове за частни лица на двата оператора, за разговори започнали от 00:00 часа в събота до 24:00 часа в неделя през посочените месеци. Неизговорените от предходния месец минути не се прехвърлят в следващия. Разговорите се отчитат съгласно принципите за таксуване за домашните абонати на БТК с възможност за таксуване на разговорите по време и за абонатите на Вивател - разговор в рамките на първите 30 секунди се отчита като 30 секунди, след което отчитането е на всяка секунда. Домашни и бизнес абонати на БТК без възможност за таксуване на разговорите по време се таксуват един импулс за разговори към мобилната мрежа на Вивател през периода на промоцията. Цената на импулс е съгласно абонаментния план на абоната. Не се прилага ограничение за броя на разговорите към мобилната мрежа на Вивател за периода на промоцията. За частни лица - абонати на Вивател, включените 600 минути не намаляват включените в абонаментния план безплатни минути към фиксираната мрежа на БТК. След изчерпване на безплатните минути, разговорите към фиксираната мрежа на БТК през почивните дни за периода на промоцията се таксуват според абонаментния план на абоната. Съобразно представените данни по преписката, комисията е приела, че през периода на промоцията входящият трафик по отношение на Мобилтел и Глобул не променя обичайния си характер спрямо същия период на предходната година. За Вивател трафикът забележимо нараства, което показва сравнително висока еластичност на търсенето, вследствие пакетиране на услугата. При изходящия трафик комисията е отбелязала тенденция на понижение на нивата спрямо предходната година, което се дължи както на по-високите цени на терминиране в мрежите на двата мобилни оператора Мобилтел и Глобул, така и следствие нарастване броя на техните абонати. При абонатите на Вивател изходящият трафик се запазва нивото на предходната година следствие по-ниските цени на терминиране в мрежата на мобилния оператор от фиксирани мрежи, с тенденция на плавно нарастване на изходящия трафик към мрежата на Вивател, което сочи засилено търсене при предлагане на по-изгодни ценови пакети. По отношение на приходите комисията е констатирала постепенно нарастване през периода на промоцията в резултат на засилен интерес от страна на абонатите. Същевременно от графиките към решението е видно, че абонатите на фиксираната мрежа на БТК постоянно намаляват, като периода, през който промоцията е действала, не е повлиял на намаляващия интерес към фиксираната гласова услуга. По същия начин промоцията не се е отразила и върху нарастването на абонатите на мобилния оператор Вивател, като тренда на техният ръст остава непроменен. При анализа на представената справка от "БТК" АД и "БТК Мобайл" ЕООД комисията е посочила, че показва за терминиране от мобилната мрежа на Вивател във фиксираната мрежа на БТК среден приход от 0.10 лв., при среден разход 0.06 лв., което от своя страна придава норма на възвращаемост 42.11%. При положение, че услугата се предоставя под себестойност, не таксуваният (безплатният) трафик за терминиране като процент от общия, трябва да надхвърля тази норма (42.11%), а той в действителност представлява - 32.88%, откъдето следва, че дейността остава на печалба. За терминиране от фиксираната мрежа на БТК в мобилната мрежа на Вивател, данните са: - среден приход от 0.50 лв., при среден разход - 0.34 лв., това от своя страна придава норма на възвращаемост 32.23%. Относителният дял на нетаксуваният (безплатният) трафик за терминиране е 20.41% от общия и е под нормата на рентабилност (32.23%). Следователно и тази дейност е на печалба през периода на промоцията. Комисията, като е приела, че предмет на разследването са цените на дребно, по които двете дружества "БТК" АД и "БТК Мобайл" ЕООД, предлагат съвместна промоция на определени свои потребителски групи и въздействието на това поведение върху конкуренцията на съответния пазар, с оглед възможността за потенциалното й увреждане, е дефинирала продуктовия пазар като съвкупност от различните по функционалност гласови услуги, които операторите на двете електронни мрежи предлагат на абонатите си и услугите за терминиране на трафик от едната мрежа в другата и обратно, без които промоцията не може да се осъществи. С оглед спецификата на разглежданата материя и на продукта гласова услуга, КЗК е разгледала пазарното положение на страните на три продуктови пазара:- пазар на предоставяне на фиксирани гласови услуги;- пазар на предоставяне на мобилни гласови услуги;- пазар на терминиране на повиквания в мобилни и фиксирани електронни съобщителни мрежи. Посочила е, че мобилната и фиксираната гласова услуга се различават основно не по качество, а по функционалност. Предвид разликите в характеристиките, функционалността и предназначението на мобилните и фиксираните гласови услуги потребителите нямат нагласа да пренасочват търсенето от единия към другия вид услуги, т. е. потребителите на мобилни мрежи са едновременно потребители и на фиксирани мрежи и услуги. Услугата терминиране на повиквания се реализира при условията на взаимно свързване между предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи, при което потребител на мрежата на един оператор, предоставящ обществени електронни съобщителни мрежи, има възможност да осъществи повикване към потребител на друг оператор. Терминирането на трафик е услуга, която се реализира между самите оператори на ниво пазар на едро, при осъществяване на повиквания от потребители на различни електронни съобщителни мрежи към потребители на мобилна мрежа. Принадлежността на всяка от мрежите е на съответния оператор и достъпът до абонатите на всяка една мрежа се контролира от предприятието, чиято собственост е, като крайните потребители и тяхното поведение не участва при формиране на пазарните условия. Условията за осъществяване на взаимно свързване се договарят между предприятията, опериращи със съответните мрежи, като по отношение на "БТК" АД в качеството му на исторически оператор, който до 2004 г. е бил с монополно положение по отношение на фиксираната гласова услуга и линиите под наем, секторният регулатор Комисията за регулиране на съобщенията го е задължила условията при осъществяване на взаимно свързване и терминиране на повиквания във фиксираната мрежа на "БТК" АД, да са включени в типово предложение за договор, което да е одобрено от КРС и условията му да са еднакви за всички останали оператори, чиито абонати терминират повиквания в мрежата. Останалите оператори имат свобода на договарянето, като съобразно действащата нормативна уредба, дадена в Закона за електронните съобщения, КРС от началото на 2008 г. е наложила поетапно намаление на цените за терминиране на повиквания от фиксирани в мобилни мрежи. Основен участник на пазара на фиксирани гласови услуги е "БТК" АД с дял 96, 5 %. На пазара на мобилни гласови услуги оперират "Мобилтел" АД с дял 51, 5 %, "Космо България Мобайл" ЕАД с дял 37, 7 % и "БТК Мобайл" ООД с участие от 10, 7 %. Посочените по-горе три продуктови пазара се осъществяват на различни нива, като между тях съществува вертикална взаимна връзка, тъй като за да може абонат на една мрежа (независимо от типа й - фиксирана или мобилна) да се свърже с абонат на друга мобилна мрежа, между двете мрежи следва да е осъществено взаимно свързване. На всеки от пазарите на фиксирани услуги и мобилни услуги съществува конкуренция за набиране на абонати, докато на пазара на терминиране не се наблюдава конкуренция между операторите. При това положение на обсъжданите пазари, комисията посочила, че всяко едно предприятие, което предоставя обществени електронни съобщителни мрежи и услуги, т. е. притежава мобилна или фиксирана мрежа, има господстващо положение по см. на чл. 17 от ЗЗК (отм.) на пазара за терминиране на повиквания в собствената си мрежа, което само по себе си не е нарушение на конкурентното законодателство. Комисията е определила като период на разследване на пазарните отношения между операторите времето, през което се е провеждала промоцията "Почивай активно" - от 01.06.2008 до 31.08.2008 г. При тези фактически обстоятелства комисията законосъобразно е приела, че не са извършени нарушения по чл. 9, чл. 18 , чл. 34, ал. 1, ал. 5 и ал. 7 от ЗЗК (отм.) от страна на "Българска телекомуникационна компания" АД - гр. София и "БТК Мобайл" ЕООД - гр. София. КЗК е посочила, че "БТК" АД и "БТК Мобайл" са предприятия от една икономическа група, съответно не отговарят на критериите за "независими предприятия", поради което общата забрана по чл. 9 от ЗЗК (отм.) е неприложима към тях. Решението в тази част не е предмет на оспорване от жалбоподателите, поради което не следва да се обсъжда. Съдът намира, че КЗК правилно и обосновано е приела, че след като БТК притежава 100% от капитала на Вивател и се представят в публичното пространство като една компания, БТК Груп, която предлага пълно телекомуникационно обслужване - фиксирана и мобилна телефония, високоскоростен интернет и пренос на данни, БТК и Вивател формират една икономическа единица и следователно едно предприятие по смисъла на конкурентното право. Същевременно, всяка от двете мрежи има своите отделни абонати, които ползват съответно фиксирана или мобилна гласова услуга. С оглед заявения предмет на спора - съвместната кампания "Почивай активно" на двете дружества, комисията е разгледала наличието на господстващо положение на БТК Груп на релевантните пазари. В този смисъл обосновано е приела, че БТК Груп има господстващо положение на пазарите на терминиране на повиквания в мобилната и фиксираната си мрежи. Безспорно е по делото, че на пазара на фиксирани гласови услуги БТК Груп има господстващо положение на този пазар. По данни, съдържащи се в годишния доклад на КРС за 2007 г., пазарният дял на "БТК" АД е 96,5 %. Комисията правилно е изтъкнала, че след като БТК и Вивател не са независими предприятия, а за целите на настоящото производство ги е разгледала като един стопански субект, не може да се възприеме за основателно твърдението на жалбоподателите за прехвърляне на пазарна сила от БТК на Вивател. След като е разгледала ефекта от промоционалната кампания на продуктовите пазари, обосновано е посочила, не е налице нарушение по чл. 18, т. 1 от ЗЗК поради налагане на т. нар. "хищнически цени". Комисията е извела този извод съобразно данните по преписката, че броят на абонатите на Вивател нараства плавно и без изменение преди и след периода на промоцията. На пазара на мобилни услуги предприятието няма господстващо положение и промоцията не би могла да предизвика изкривяване на конкурентната среда чрез пряко или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия в хипотезата на чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.). Промоцията обхваща домашните абонати на фиксираните услуги и физическите лица на абонаментни планове на Вивател, като през периода на провеждането й не е отбелязано непропорционално увеличение на групата абонати - физически лица. Също така промоцията не е оказала съществено влияние и на пазара на фиксирани услуги, тъй като анализът на данните сочи постоянно намаляване на потребителите на фиксирани услуги на БТК, която тенденция се е запазила и през разследвания период. Във връзка с обема на трафика по време на кампанията, комисията е правилно е приела, че наблюдаваното увеличение на трафика от Вивател се дължи на по-голямото потребление на абонатите в резултат на промоцията, а не поради включване на нови абонати. Следва да се подкрепи извода на комисията, че предлагането на пакети с безплатни минути за разговори между фиксирани и мобилни мрежи е обичайна практика на пазара, тъй като и двете дружества - жалбоподатели, както БТК Груп, притежават фиксирана и мобилна лицензия. При съвкупното обсъждане на тези релевантни обстоятелства, комисията обосновано е приела, че поведението на БТК Груп по повод кампанията "Почивай активно" не е от естество и на практика не е довело до изкривяване на конкурентната среда и на трите продуктови пазари, тъй като липсва скокообразно увеличаване на пазарен дял за кратък период в полза на заинтересованата страна, не са констатирани значително нараснали приходи както и съответно - сериозни загуби на пазарен дял и/или приходи на конкурентите, намиращи се в пряка връзка с проведената промоция. Законосъобразно и обосновано комисията е приела, че при терминиране на трафик в мобилната мрежа на БТК Груп всички предприятия, независимо дали оперират мобилни или фиксирани мрежи, заплащат еднакви цени - 0,25 лв. за силен трафик и 0,19 лв. за слаб трафик, съответно няма основание да се счете, че жалбоподателите са поставени в по-неблагоприятни условия по отношение на постигнатите договорени цени. Неоснователни са оплакванията, изложени в жалбите, че комисията е достигнала до неправилен извод относно цените за терминиране, които заплащат двете дружества фактически. Според жалбоподателите действително заплатените цени за терминиране на трафик са по-ниски от договорените. Въз основа на представените доказателства по делото, комисията обосновано е приела, че цените за взаимно свързване се спазват реално от "БТК" АД и "БТК Мобайл" ЕООД в отношенията помежду им на пазара на териминиране на трафик. Обстоятелството, че представените от БТК писмените доказателства са обособени в отделна папка като защитена тайна и не са били предоставени на жалбоподателите за запознаване не обуславя необоснованост на изводите на регулаторния орган по отношение осъществените разплащания между БТК и Вивател. Комисията, след подробен анализ на доказателствения материал, е приела липсата на нарушение по чл. 18, т. 3 от ЗЗК (отм.) поради извършване на обсъжданата дейност при печалба за БТК и Вивател и отсъствие на данни по преписката за прилагане на различни условия за един и същи вид договори по отношение на БТК и Вивател от една страна и БТК и Мобилтел и Космо България Мобайл от друга страна, в резултат което последните да се поставят в неравноправно положение като конкуренти. Комисията е изследвала конкурентните отношения между страните помежду им и/или с потребителите в хипотезите на чл. 34, ал. 1, ал. 5 и ал. 7 от ЗЗК (отм.). С чл. 34, ал. 1 от ЗЗК (отм.) се забранява осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори с конкуренти. За да е осъществен фактическият състав на разпоредбата е необходимо обективно да се прекратени или нарушени сключени договори с конкуренти на съответния пазар в резултат на нелоялна търговска практика на предприятието. В случая, комисията правилно е приела, че по преписката липсват доказателства, от които може да се прецени, че кампанията на БТК и Вивател е повлияла негативно на договорните отношения на всеки от жалбоподателите с абонатите им. При това положение следва да се подкрепи направеният извод в решението, че с проведената промоция заинтересованата страна не е нарушила правилата на добросъвестната търговска практика в хипотезата на чл. 34, ал. 1 от ЗЗК (отм.). Разпоредбата на чл. 35, ал. 5 от ЗЗК (отм.) обявява за нелоялна конкуренция предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга, с изключение на: рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие; предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга; стоки или услуги като отбив при продажба в по-големи количества, както и на печатни произведения при продажба или абонамент за периодични издания. Комисията в съответствие с установените фактически обстоятелства по преписката, законосъобразно е приела, че 600-те безплатни минути от промоцията "Почивай активно" трябва да бъдат разгледани като принадлежност, а не като добавка към предлаганата услуга. Този извод е аргументирала с обстоятелството, че при предлагането на гласови услуги всеки абонаментен план включва съвкупност от различни възможности, които абонатът може да ползва, в т. ч. определен брой минути за безплатни разговори в мрежата. Увеличаване броят на минутите за безплатни разговори комисията правилно е определила като разширяване на възможностите на потребителите да ползват активно предоставяната им услуга от оператора в рамките на абонаментния им план и няма характер на добавка по см. на чл. 34, ал. 5 от ЗЗК (отм.). Вярно е посочила, че кампанията е адресирана не към всички абонати на БТК Груп, а само към определена категория от тях - частни лица на абонаментни планове, което също показва отсъствие на елементите на фактическия състав на чл. 34, ал. 5 от ЗЗК (отм.) за осъществяването на който е необходимо предлаганата като добавка услуга да се отнася до всички потребители на стоката или услугата. Не без значение за преценката на комисията, че не е налице нелоялна конкуренция и обстоятелството, че предлагането на програми с безплатни минути за разговори между фиксирани и мобилни мрежи е обичайна практика на пазара на електрони съобщителни мрежи. При точно приложение на материалния закон комисията приела, че заинтересованата страна чрез промоцията "Почивай активно" не е извършила твърдяното нарушение от жалбоподателите на забраната по чл. 34, ал. 7 от ЗЗК (отм.) - продажба на услуга под нейната себестойност за продължително време с цел нелоялно привличане на клиенти. Правилно комисията е приела, че проведената кампания е за кратък период - реалната й продължителност е 27 дни в рамките на трите летни месеца през 2008 г., като през тези дни обичайно натовареността на трафика е слаба. Наблюдаваният ръст на потребителите физически лица на абонаменти планове на Вивател към времето на промоцията е незначителен. Тези обстоятелства, преценени в тяхната съвкупност сочат, че разследваната кампания не е повлияла в негативен аспект на конкурентите и съответно не е довела до изкривяване на конкурентната среда. Поради това, комисията правилно е приела, че заинтересованата страна не е нарушила забраната по чл. 34, ал. 7 от ЗЗК (отм.). Предвид изложеното, съдът намира, че не са налице сочените от жалбоподателите основания за отмяна на оспореното решение, поради което следва да се отхвърлят. При този изход на спора жалбоподателите следва да заплатят на ответника по жалбата - Комисията за защита на конкуренцията направените деловодни разноски в размер на 150 лв. - юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,