Решение № 671 от 15.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13428/2012 г.

Решение № 671 от 15.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13428/2012 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от Главния секретар на Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средни предприятия (ИАНМСП) гр. София, против Решение № 1101 от 2.10.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-798/2012 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № РД-16-102/05.07.2012 г. на възложителя - Главния секретар на ИАНМСП за обявяване класирането на участниците и определянето на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух, хотелски резервации, транспорт и вътрешни трансфери за организиране и провеждане на промоционални прояви за бизнеса и за организиране и провеждане на посещения на служители на ИАНМСП за обмяна на опит и усвояване на добри практики извън страната" в частта за обособена позиция № 1 и № 2, открита с Решение № РД-16-45/24.02.2012 г. на възложителя, а преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие - назначаване на комисия за провеждане на процедурата при съобразяване с императивните изисквания на чл. 34, ал. 3 от ЗОП и мотивите на решението. В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че КЗК неправилно и необосновано е установила нарушение на чл. 34 от ЗОП по отношение на чл. на комисията при възложителя. По тези и други съображения чрез процесуален представител в съдебно заседание моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по жалбата. Ответникът "Бългериан Вип Травъл" ООД чрез процесуален представител от адв. Занев релевира доводи за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение на КЗК. Заинтересованата страна "Аргус Травел" ЕООД не ангажира становище по жалбата. Прокурорът от ВАП дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: Производството пред КЗК е било образувано по преписка № КЗК 798/2012 г. във връзка с постъпила жалба вх. № ВХР-1479/23.07.2012 г. от страна на "Бългериан ВИП Травъл" ООД срещу Решение № РД-16-102/05.07.2012 г. на Главния секретар на ИАНМСП за обявяване класирането на участниците и определянето на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух, хотелски резервации, транспорт и вътрешни трансфери за организиране и провеждане на промоционални прояви за бизнеса и за организиране и провеждане на посещения на служители на ИАНМСП за обмяна на опит и усвояване на добри практики извън страната" в частта за обособена позиция № 1 и № 2, открита с Решение № РД-16-45/24.02.2012 г. на възложителя. В жалбата са били развити няколко групи възражения и оплаквания за незаконосъобразност, които по съществото им са били анализирани и обсъдени от КЗК. В резултат на това е констатирала незаконосъобразност на постановения административен акт изразяваща се в това, че привлеченият като външен експерт чл. на комисията -Мария Белчева с квалификация юрист и е адвокат по професия, не отговаря на изискването на чл. 34, ал. 3 от закона, а именно в състава на комисията да участва лице, които има квалификацията в съответствие с предмета на поръчката /второто кумулативно изискване с оглед законосъобразното определяне състав на оценъчна комисия/. С привличането на външен експерт с право на глас - юрист като чл. в редовния състав на комисията не е изпълнено изискването на чл. 34, ал. 3 във връзка с ал. 2 от ЗОП. Представените доказателства за опит и придобити допълнителни умения по отношение на външния експерт Мария Белчева са приети като неотносими с оглед придобита квалификация и професионален опит предмета на поръчката, тъй като се отнасят за коренно различен опит в сфери, неотносими към обекта на настоящата поръчка". По тези и други съображения в тази връзка като краен извод е прието, че комисията е бела в незаконен състав поради което приетите от нея решения са незаконосъобразни и актът на възложителя следва да бъде отменен и върнат на етап назначаване на нова комисия. Решението е неправилно, постановено е в нарушение на материалния закон - чл. 34 ЗОП и е необосновано, тъй като не съответства на действителното правно положение поради пороци при извличане на правните последици от установените факти и при преценка на доказателствата. Процесната обществена поръчка е открита с Решение № РД-16-45/24.02.2012 г. на изпълнителния директор на ИАНМСП, поради което, съгласно § 120, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на ЗОП /ПЗР на ЗИДЗОП/, се довършва по действащия до 26.02.2012 г. ред. Съгласно чл. 34, ал. 1 от ЗОП (в приложимата редакция), възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП назначават комисия за провеждане на процедура за обществена поръчка, като определят нейния състав и резервни членове. Съгласно ал. 2 на същия текст, комисията се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, един от които задължително е правоспособен юрист, а останалите са лица притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. В съответствие с ал. 3 на чл. 34 ЗОП, възложителите привличат като чл. на комисията външен експерт, който трябва да е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП и да притежава квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Това императивно изискване следва да бъде прилагано винаги при провеждане на процедури за възлагане на поръчки, финансирани с публични средства. Това изискване съгл. чл. 34, ал. 4 от ЗОП, не се прилага в случаите по чл. 20а от ЗОП, а именно: когато се осъществява предварителен контрол върху процедури по реда на чл. 20а от ЗОП във връзка с чл. 19, ал. 2, т. 22 относно поръчки, финансирани изцяло или частично със средства от европейските фондове, какъвто е настоящия случай. Основателно в тази връзка е възражението на касатора, че възложителя не е бил длъжен да включва външен експерт в състава на комисията за провеждане на обществената поръчка, но въпреки това със Заповед № РД-18-40/05.04.2012 г., изпълнителния директор на ИАНМСП е назначил комисия, която да разгледа и оцени постъпилите оферти и да класира и избере изпълнител за възлагане на обществената поръчка, в която е включил като външен експерт Марина Белчева, вписана под № ВЕ-2487 в Списъка по чл. 19, ал. 1, т. 8 от ЗОП като е приел, че същата притежава необходимата професионална квалификация и опит по смисъла на чл. 34, ал. 2 ЗОП, като за установяване на това обстоятелство са изискани и представени документи - препоръки и референции, които доказват опит и квалификацията на лицето в областта на специфични доставки - на самолетни билети и обществени поръчки за доставка на стоки и услуги, включително и по оперативни програми. Въз основа на така установеното е необоснован извода на КЗК, че за квалификацията в съответствие с предмета на поръчката Марина Белчева е следвало да представи документи / дипломи, сертификати, удостоверения и др./, от които да е видно, че разполага със знания и опит в сферата на въздушния транспорт на пътници и багаж, резервация на билети и т. н., а непредставянето им "се отразява върху възможността на помощния орган компетентно да изпълни задачата, за която е назначен, а именно експертно и законосъобразно оценяване и класиране на офертите на участниците". Този извод е незаконосъобразен. На първо място, с оглед приложимото право към момента на провеждане на поръчката, възложителят не е бил длъжен да привлича външен експерт - арг. чл. 34, ал. 4 от ЗОП, не се прилага в случаите по чл. 20а от ЗОП, а именно: когато се осъществява предварителен контрол върху процедури по реда на чл. 20а от ЗОП във връзка с чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП. Независимо, че възложителят го е сторил, това не ангажира пряко незаконосъобразност на действията му, тъй като това следва да е повлияло на общия процес по провеждане на процедурата. Във всички случаи обаче, съобразно чл. 34, ал. 2 от ЗОП следва един от членовете на комисията да е правоспособен юрист, а останалите да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. Самия законодател е предвидил нуждата от участие на юрист в комисията, чиято квалификация сама по себе си гарантира съблюдаване на законосъобразност на протичане и приключване на процедурата. Видно от състава на комисията, в нея са включени и други юристи, по отношение на които КЗК не е изразила никакви съмнения относно професионалната им квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката, а в същото време е акцентирала само върху един от тях, като удостоверените квалификация и опит не водят до единствения и категоричен извод, че лице с квалификация юрист и по професия адвокат, с опит в обслужването на самолетни и туристически компании, не е в състояние да изрази достатъчно компетентно мнение по отношение обекта на поръчката, а и по сложността й, която не е от такава изключителна степен. Тук още веднъж следва да се посочи, че с оглед приложимите и цитирани по-горе правни норми към този момент, с оглед характера на поръчката и нейното начина на финансиране, не е било задължително да се привлича външен експерт. В тази връзка КЗК не само неправилно е обосновала изводи за некомпетентност на този чл. от състава на комисията, а и не е обосновала извод за компетентността на другите членове от същата. Компетентността на привлеченият допълнително юрист е следвало да се обсъжда комплексно с компетентността на всички членове на комисията и като краен извод да се прецени комисията в този състав попада ли в хипотезиса на чл. 34, ал. 2 ЗОП и едва тогава да ангажират изводи за законосъобразност. В същото време, за да по-голяма убеденост е следвало да посочи в указанията си при връщане на преписката до възложителя каква квалификация и практически опит следва да има едно лице, за да бъде адекватен (съобразно чл. 34 от ЗОП) чл. на комисия в процедура с такъв обект и сложност. Така установената неправилност по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК на решението на КЗК ангажира като последица отмяната му, а при наличните доказателства спора може и следва да бъде решен по същество, като бъде отхвърлена като неоснователна жалбата на "Бългериан ВИП Травъл" ООД срещу Решение № РД-16-102/05.07.2012 г. на Главния секретар на ИАНМСП за обявяване класирането на участниците и определянето на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух, хотелски резервации, транспорт и вътрешни трансфери за организиране и провеждане на промоционални прояви за бизнеса и за организиране и провеждане на посещения на служители на ИАНМСП за обмяна на опит и усвояване на добри практики извън страната" в частта за обособена позиция № 1 и № 2, открита с Решение № РД-16-45/24.02.2012 г. на възложителя. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП и чл. 222, ал. 1 от АПК, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение