Решение № 3639 от 13.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13700/2011 г.

Решение № 3639 от 13.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13700/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, във вр. с чл. 122е и сл. от ЗОП, във вр. с чл. 132, ал. 1, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от Консорциум "Ивал-Б", с участници "Ивал" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, бул. "Христо Ботев" № 92В, ет. 3, "Брайт-2000" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Марица" № 158 и "Подем" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Свети Климент" № 6, представляван от Д. П., чрез пълномощника адв. Джелепов, против решение № 1283 от 27.09.2011 г., постановено по преписка № КЗК-809/849/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено като незаконосъобразно решение № Р-852 от 07.07.2011 г., на ректора на Медицински университет гр. Пловдив, в качеството му на възложител, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка, с предмет: "Извършване на СМР за осигуряване на достъпна и рентабилна инфраструктура на Медицински университет Пловдив, чрез подобряване на енергийната ефективност на сградите и модернизация на Библиотечно-информационния център", в частта по обособена позиция № 5 и е върната преписката на етап разглеждане и оценяване на техническите предложения на участниците, при спазване на мотивите, изложени в решението, а жалбата на консорциума против същото решение на възложителя е отхвърлена за обособени позиции от 1 до 5 включително. В жалбата, насочена против решението в отхвърлителната му част (в останалата част решението на КЗК е влязло в сила, потвърдено с решение № 16790 от 19.12.2011 г. постановено по настоящото дело № 13700/2011 г. по описа на ВАС) са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон. Посочва се, че не отговаря на истината приетото от КЗК, че изискуемата от възложителя обосновка на предложен гаранционен срок не следва да съдържа задължително посочване на материалите, които ще бъдат влагани в извършваните СМР и тяхната годност, а същите са посочени като пример за съдържанието й. Оспорва се приетото, че представената от класирания на първо място обосновка на предложените гаранционни срокове съответства на изискванията, тъй като същата съдържа само обща информация, но не отговаря на основния въпрос - какви ще са влаганите в СМР материали. Възразява се също и по приетото от КЗК, че оценителната комисия е приложила правилно методиката за оценяване, като се твърди, че комисията е следвало да оцени класирания на първо място участник с 0 точки по показателя "гаранционен срок", тъй като предложените от него срокове са необосновано завишени. Иска се отмяна на решението на КЗК, в частта, с която е отхвърлена жалбата на консорциума. По делото е постъпила и молба по чл. 248 от ГПК, подадена от "Термикс ЕС" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Пазарджик, ул. "Ангел Кънчев" № 33, ет. 3, представлявано от управителя Илиева, с която се иска да се допълни, в частта за разноските, предходното решение № 16790/19.12.2011 г., постановено по настоящото дело, с което тричленен състав на ВАС се е произнесъл по жалбата на Медицински университет гр. Пловдив, като я е отхвърлил. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата и молбата за разноски. Ответникът - ректорът на Медицински университет гр. Пловдив, в писмено становище, постъпило в срока за произнасяне, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Деспотова, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Ответникът - "Термикс ЕС" ООД не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - Консорциум "ВК ОМЗ - Строй", с участници ЕТ "Васил Иванов Костов" гр. Полски Тръмбеш" и "Оптико-механичен завод" ООД не изразява становище по жалбата и молбата за присъждане на разноски. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП, в приложимата редакция от ДВ, бр. 52/2010 г. Образувано е по присъединени жалби, подадени от "Термикс ЕС" ООД и Консорциум "Ивал-Б" против цитираното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка, с посочения предмет, с което по всички пет обособени позиции на първо място е класиран Консорциум "ВК ОМЗ - Строй". (Жалбата на "Термикс ЕС" ООД гр. Пазарджик, както се посочи и по-горе е уважена с оспореното понастоящем решение на КЗК, като е отменено решението на възложителя по обособена позиция № 5. В тази част решението на КЗК е влязло в сила, тъй като с предходното решение по настоящото дело - № 16790 от 19.12.2011 г. жалбата на МУ гр. Пловдив е отхвърлена.) В жалбата на Консорциум "Ивал-Б" до КЗК са развити доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, изразяващи се в неправилно оценяване, във връзка с предложените от класирания на първо място участник гаранционни срокове, които са необосновани завишени и е следвало да получат 0 точки, както и за допуснато нарушение от оценителната комисия на чл. 38, ал. 7 от НВМОП. КЗК подробно е обсъдила доказателствата в приложената възлагателна преписка, като е установила фактите по спора. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта" при показатели: техническа оценка и финансова оценка. Техническата оценка е с тежест 60% в комплексната оценка и се формира от оценката по показателите - срок за изпълнение с тежест 60% и гаранционен срок на извършените СМР с тежест от 40%. Подробно са разписани формулите за оценяване. В документацията за участие - Указания към участниците в процедурата - т. 2.20 е предвидено, че участниците следва да представят техническото си предложение по образец (приложение № 13), към което задължително се прилагат работна програма, описание на оборудването и материалите, които ще се използват при изпълнение на СМР, описание на системата за контрол на качеството, описание на мерките за контрол на околната среда и тези за осигуряване на безопасни условия на труд. Изрично е посочено, че при представяне на по-дълги гаранционни срокове от нормативно определените, участниците следва да представят обосновка относно същите, касаещи, например материалите, които ще бъдат влагани и тяхната експлоатационна годност, както и обосновка относно мерките, които ще вземе участникът за гарантиране на качеството на положения труд. Посоченото изискване е повторено и в методиката за оценяване, като при разписване на оценяването по този показател, изрично е посочено, че предлагането на необосновано и прекомерно завишени гаранционни срокове ще доведе до 0 точки в оценката. Още веднъж е повторено, че при представяне на по-дълъг гаранционен срок от нормативно определения, участниците следва да представят обосновка, касаеща както материалите, които ще бъдат влагани, така и обосновка относно мерките за гарантиране на качеството на вложения труд. Същото изискване е посочено и в образеца на техническо предложение (приложение № 13), като след графата за посочване на гаранционния срок (по всяка обособена позиции) е посочено, че предложеният гаранционен срок следва да отговаря на изискванията на Наредба № 2/2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнение на строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти (Наредбата). Също така е посочено, че участниците могат да предложат гаранционен срок по-дълъг от предвидения в Наредбата, но в този случай следва да представят и обосновка относно срока, касаеща например материалите, които ще бъдат влагани и тяхната експлоатационна годност и обосновка относно мерките за гарантиране на качеството на вложения труд. От офертата на класирания на първо място участник, КЗК е установила, че същият е предложил по обособени позиции № 1, 2 и 3 гаранционен срок от 360 месеца, а по позиция № 4 и 5 - 460 месеца. Приложена е обосновка на гаранционните срокове, която е идентична и за петте обособени позиции и в която е посочено, че дейностите ще се извършват съгласно утвърдената Процедура по качество "Избор и оценка на доставчик" съгласно интегрираната система за управление, която участникът е въвел от 2008 г. по стандарт ISO 9001:2000, която по съответна методика определя критериите за избор на доставчик за адекватно обезпечаване на точно определените изисквания за конкретния обект, а именно: технически и проектни изисквания, количество и срок на доставката. Ще се ползват услугите на утвърдени, легитимни доставчици, доказали своята коректност и качество на предоставяните продукти, определени в FK 742-01 "Списък на утвърдените доставчици", издание от 20.10.2008 г. Ще се спазва утвърдена вътрешна система за контрол при доставките на материали - транспортирането, както и грижата за правилното им стопанисване и съхранение по време на строителството. Стриктно ще бъдат спазвани всички проектни и технически изисквания на производителите на материалите за транспортиране и съхранение. Персоналът, който ще бъде зает с изпълнението на поръчката е квалифициран и периодично посещава квалификационни курсове за въвеждане на нови технологии в строителството. Ще бъдат ползвани подобрители на материалите, нови технологии и ще се спазват изискванията за съвместимост. За най-голяма надеждност за обслужване на гаранционния срок участникът е предложил след като изпълни и завърши строителството, да направи застраховка на обекта в полза на възложителя. В протокол № 5 от заседание на комисията, проведено на 6.07.2011 г. е отразено отварянето на ценовите предложения на участниците. При спазване на изискването по чл. 38, ал. 10 от НВМОП е съобщено извършеното оценяване по показателите: "предложен гаранционен срок" и "срок за изпълнение" на определените СМР - предмет на поръчката. Класираният на първо място участник по отношение предложения гаранционен срок е получил най-високата оценка. Посочено е, че на основание извършено оценяване на техническото предложение и предлаганата цена на допуснатите участници съгласно таблица 2 - неразделна част от протокола, съгласно методиката за оценка, комисията е класирала участниците, което класиране е съобщено за всички обособени позиции. Извършено е оценяване и съобразно предложените цени. Комисията е приключила своята работа, като е предала на възложителя съставените по реда на чл. 41, ал. 3 от НВМОП протоколи. С оспореното решение на основание чл. 42, ал. 1 от НВМОП и протоколи № 1 до 5 е обявено класирането по обособените позиции. При така установените данни, КЗК е приела, че жалбата на Консорциум "Ивал- Б" е неоснователна. На първо място е отхвърлила възражението за допуснати процесуални нарушения от оценителната комисия - неспазване на разпоредбата на чл. 38, ал. 7 от НВМОП - неизпращане на участниците на протокола с констатациите относно наличието и редовността на представените документи в плик № 1 от офертите. КЗК е посочила, че процедурата е открита с решение на възложителя от 28.10.2010 г., т. е. преди изменението на НВМОП от ДВ, бр. 86/02.11.2011 г. и съгласно приложимата разпоредба на чл. 38 от НВМОП, комисията няма подобно задължение. Правилно, съгласно § 6 от ПЗР от НВМОП, комисията е довършила процедурата по стария ред. КЗК е отхвърлила и възражението за неправилно приложена методика за оценяване, с оглед неспазено изискване при представяне на по-дълги гаранционни срокове от нормативно определените, участниците да представят обосновка относно сроковете, касаещи материалите, които ще бъдат влагани и тяхната експлоатационна годност, както и обосновка относно мерките, които ще се вземат за гарантиране на качеството на труда, като в противен случай получат 0 точки по показателя. КЗК се е мотивирала, че офертата на участника, класиран на първо място, съдържа изискуемата писмена обосновка, като същата отговаря на изисквания, тъй като възложителят не е указал, че обосновката следва да съдържа задължително материалите, които ще бъдат влагани и тяхната експлоатационна годност, а е посочил, че като пример обосновката следва да обхваща материалите и тяхната годност. Освен това твърдението, че предложените гаранционни срокове са нереални също е прието за недоказано. В Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в РБ и минимални гаранционни срокове за изпълнени строително монтажни работи, съоръжения и строителни обекти - чл. 20, ал. 4, т. 3 и т. 4, са уредени само минимално допустимите гаранционни срокове: за топлоизолационни работи за сгради и съоръжения в неагресивна среда - 5 години, за всички видове строителни, монтажни и довършителни работи, както и за вътрешни инсталации на сгради - 5 години. В цитираната наредба обаче липсва уредба относно максималните гаранционни срокове или други условия, които да ограничават търговците при определяне на предлагания от тях срок. Следователно законодателят е оставил преценката на извършващите такъв вид дейности предприемачи сами да определят гаранционните срокове за съответните видове СМР като единственото ограничение е, че същите не могат да бъдат по-малки от определените. Конкретно предложените в случая срокове са обосновани, с оглед изискването на възложителя, предвид което комисията за разглеждане, оценка и класиране на предложенията правилно е приела оферирания срок за обоснован и в съответствие с приетата методика е извършила класиране. Освен това процедурата е открита и се провежда по реда на НВМОП, преди изменението от ДВ, бр. 86 от 02.11.2011 г., съгласно § 6 от ПРЗ, съответно чл. 39, ал. 1 от НВМОП, в приложимата редакция не предвижда задължение за комисията при предложение, което в зависимост от избрания критерий за оценка е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Такова задължение е предвидено само по отношение на предложената цена. При липсата на задължение за изискване на писмена обосновка, за комисията не е било налице и задължение да аргументира и приемането на изискуемата от възложителя. Не са налице основанията на чл. 72, ал. 1, т. 3 и 4 от ЗОП. По тези съображения жалбата е отхвърлена. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Понастоящем в жалбата се повтаря възражението за неправилно оценяване на класирания на първо място участник, по показателя "гаранционен срок", по който се твърди, че същият е следвало да получи 0 точки, тъй като представената от него обосновка е формална и не съдържа посочване на материалите, които ще бъдат влагани и данни за тяхната експлоатационна годност, което е задължително. Възражението не може да бъде възприето. Не отговаря на данните по делото твърдението, че напълно необосновано КЗК е приела, че възложителят съгласно документацията не е указал, че обосновката следва задължително да съдържа материалите за изпълнение на СМР и тяхната годността, а това е посочено като пример за нейното съдържание. Изводите на КЗК са съобразени с доказателствата. Изискването на възложителя за представяне на обосновка на предложените по-дълги от нормативно предвидените гаранционни срокове е възпроизведено на три места в документацията за участие. В указанията към участниците - т. 2.20, както и в образеца на техническо предложение - приложение № 13, видно от редакцията на текста на изискването, възложителят е употребил в режим на примерно посочване в обосновката да се съдържат материалите и тяхната експлоатационна годност. В текста и на двата цитирани документа е посочено, "напр." "например" да се съдържат материалите и тяхната годност. Именно тези указания са насочени към участниците, поради което правилно КЗК е приела, че конкретно изброяване на материалите не е необходимо, не е задължително, съответно не е налице "грубо и безцеремонно погазване на истината", както се твърди в жалбата. Вярно е, че думата "например" не фигурира в указанието за обосновката, посочено в методиката за оценяване, но доколкото в другите два документа и особено в образеца на техническо предложение, което участниците задължително попълват и което е ръководно за тях, (за разлика от методиката, която е по-скоро насочена към оценителната комисия) съдържанието на обосновката е примерно указано, то не може да се твърди, че класираният на първо място участник е представил негодна обосновка, тъй като същата не съдържа точно изброяване на материалите, които ще бъдат влагани. Същите са посочени достатъчно конкретно, като не е задължително изчерпателно изброяване, както се твърди в жалбата. Вярно е посоченото в жалбата, че въвеждането на изискването на представяне на обосновка на гаранционните срокове е за да се избегне предлагане на нереални такива, но в случая предложените срокове не могат да бъдат приети за необосновано завишени, доколкото са обосновани по начина, изискан от възложителя. Представената обосновка е със съдържание, отговарящо на изисканото - съдържа данни за материалите и тяхното качество, доставчиците, системата за управление на качеството, контрола и мерките за спазване на технологиите и тяхното прилагане, използването на подобрители. Предлаганите гаранционни срокове ще залегнат като клауза в договора за изпълнение на поръчката и ще бъдат защитавани от изпълнителя. Освен това същият предлага и сключването на застраховка в полза на възложителя. При наличието на отговаряща на изискванията на възложителя обосновка, правилно КЗК е приела, че не е налице нарушение от страна на оценителната комисия и същата правилно е приложила методиката за оценяване, като не е поставила 0 точки на офертата на Консорциум "ВК ОМЗ-Строй", а е оценила офертата по приложимата формула за оценяване. Правилно е прието, че комисията не е дължала обсъждане на обосновката, доколкото не се касае до хипотезата на чл. 39 от НВМОП. КЗК е съобразила решението си с данните по делото, поради което същото е обосновано. Не е налице и нарушение на закона - правилно са приложени нормите на НВМОП. Жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. По молбата по чл. 248 от ГПК. Молбата на "Термикс ЕС" ООД е частично основателна. С решение № 16790/19.12.2011 г., постановено по настоящото дело, тричленният състав на ВАС е отхвърлил жалбата на Медицински университет гр. Пловдив, против решението на КЗК, като молителят е заемал процесуалното положение на ответник по жалбата, т. е. решението е благоприятно за него. Същият е заявил претенцията си за разноски в срок - със становището си по жалбата, като е доказал направени разноски в производството пред съда в размер на 2000 лв. - сума, заплатена за адвокатски хонорар за един адвокат по договор от 26.09.2011 г., но съдът е пропуснал да се произнесе по искането. Липсва възражение от останалите страни по чл. 78, ал. 5 от ГПК, поради което посочената сума следва да се присъди в полза на молителя на основание чл. 143 от АПК, във вр. с чл. 248 от ГПК. Претенцията е неоснователна относно претендираните разноски за производството пред КЗК, което е проведено по реда преди изменението на ЗОП от ДВ, бр. 93/2011 г. Съдът няма процесуален ред, по който да присъди разноските, направени в рамките на административното производство. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение