Решение № 11507 от 16.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8640/2011 г.

Решение № 11507 от 16.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8640/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба на "Термикс ЕС" ООД, гр. Пазарджик против решение № 719 от 07.06.2011 г. по преписка № КЗК - 469/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в частта, в която е оставено без разглеждане искането на дружеството за присъждане на направените разноски по производството. В жалбата се излагат доводи, че са направени разноски в производството пред КЗК за адвокатско възнаграждение и с оглед изхода на процеса се дължат разноски в съответствие с чл. 143, ал. 3 от АПК, във връзка с чл. 122з от ЗОП. Моли, да се отмени решението на КЗК в обжалваната част и бъде осъдено "Портал" ЕООД, гр. София да му заплати разноски по делото в размер на 5000 лв. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на Община - Ботевград, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Портал" ЕООД, гр. София, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Барези 1" ЕООД, гр. Ботевград, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, като съобрази изложените доводи и провери обжалваното решение, прие за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. С решение № 719 от 07.06.2011 г. по преписка № КЗК - 469/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията е отменено по жалба на "Портал" ЕООД, гр. София като незаконосъобразно решение № 4/04.04.2011 г. на зам.-кмета на община Ботевград, за класиране на участниците и избор на изпълнители в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, с предмет: "Подобряване и модернизиране на инфраструктурата в три училища и две детски градини в община Ботевград", в частта по обособена позиция 5: "Строителни и монтажни работи в ОУ "Васил Левски", гр. Ботевград" и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата в частта й по обособена позиция 5, за ново разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците при спазване на указанията в мотивите на настоящото решение. Със същото решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "ПОРТАЛ" ЕООД, гр. София, срещу решение № 4/04.04.2011 г. на зам. кмета на община Ботевград, за класиране на участниците и избор на изпълнители в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с горецитирания предмет, в частта по обособена позиция 4: "Строителни и монтажни работи в ОУ "Отец Паисий", с. Врачеш (учебен корпус и физкултурен салон)" и е оставила без разглеждане искането на "Термикс ЕС" ООД за присъждане на направените в производството разноски. С решение № 4/04.04.2011 г. на зам. кмета на община Ботевград по обособена позиция 4 - "Термикс ЕС" ООД е класирано на първо място и определено за изпълнител. Решението е обжалвано само в частта, в която е оставено без разглеждане искането за разноски, а в останалата част е влязло в сила. КЗК е оставила без разглеждане искането за присъждане на разноски с мотиви, че в закона не е предвидена възможност КЗК да се произнася относно разноските в производството пред нея. Решението в обжалваната част е правилно. От значение за произнасяне по жалбата е да се отбележи, че Комисията за защита на конкуренцията е независим специализиран държавен орган, на който със специален закон е възложено да осъществява контрол за законосъобразност на процедурите по възлагане на обществените поръчки. В производството по чл. 120 и сл. от ЗОП КЗК осъществява контрол за законосъобразност върху индивидуалните административни актове на възложителя на обществени поръчки, в което производство обаче функциите на комисията, макар и близки до тези на съда, в пълна степен не се препокриват с тези осъществявани при съдебния контрол. В съответствие с чл. 122з от ЗОП за всички неуредени въпроси относно процедурата по обжалване пред КЗК се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове. Приложим е редът по Глава десета, Раздел I, чл. 145 - чл. 178 от АПК. Актовете на КЗК, не се ползват с изпълнителна сила и не са изпълнителни основания по чл. 268 от АПК за принудителното им изпълнение. В разпоредбата на чл. 127а от административнонаказателните разпоредби на ЗОП е предвидена единствено възможност за налагане на административно наказание при неизпълнение на влезлите в сила решения и определения на Комисията за защита на конкуренцията, но не и възможност за принудителното им изпълнение по реда на Дял пети от АПК - "Изпълнение на административните актове и съдебните решения". При условие, че не могат да бъдат скрепени с принудителна сила, т. е. да се съберат по принудителен ред при отказ за доброволното им изпълнение, разноски не биха могли да бъдат присъдени от КЗК. С чл. 143 от АПК са регламентирани правилата за дължимост на разноски, направени в производството пред съда, като във всички предвидени хипотези, тежестта за понасяне относно направените по делото разноски е обусловена от резултата при оспорването на административния акт. Разпоредбите на чл. 143, ал. 1 - ал. 4 от АПК, определят заплащането на разноски на страната, в чиято полза е постановеният съдебен акт, от страната, за която оспорването е приключило неблагоприятно. Страната има право на присъждане на разноски, но само за тези, направени в производството пред съда. Съдът не следва да се произнася по разноски, които страната е направила в производството пред административния орган, поради това че такава правна възможност не е предвидена в разпоредбата на чл. 143 от АПК, като изрична процесуална норма относно производството пред съд. Процесуалният ред по АПК и посочения от жалбоподателя чл. 122з от ЗОП не предвижда възможност съдът да се произнася по искане за присъждане на разноски, направени от страната в производството пред административния орган, на който са възложени функции по преразглеждане на акт на възложител в процедура за възлагане на обществена поръчка. Изрична разпоредба в тази насока липсва и в специалния Закон за обществените поръчки. Липсва и специална норма, аналогична на разпоредбата на чл. 69, ал. 4 от ЗЗК, която да дава възможност на Комисията за защита на конкуренцията да се произнася по въпроса за възлагане на направени разноски от страните в това производство. В четвърто отделение на Върховния административен съд не се възприема досегашната практика този законодателен пропуск да бъде преодоляван с произнасяне от съда и по отношение на искане за присъждане на разноски, направени от страните в производството пред КЗК, тъй като Административнопроцесуалния кодекс не предвижда такава изрична възможност. Разпоредбата на чл. 143 от АПК не може да бъде прилагана по аналогия от съда, като основание за присъждане на разноски направи в производството пред Комисията за защита на конкуренцията, тъй като този текст изрично предвижда възлагане на разноски направени в производство по оспорване пред съда. Прилагането на тази процесуална норма по аналогия е недопустимо, поради което не може да се приеме, че по този ред съдът има възможност да присъжда разноски, направени от страната в производството по преразглеждане на акт на възложителя, развило се пред Комисията за защита на конкуренцията. Единствената възможност за страните е да реализират правата си по исков ред или с изрична законова регламентация в ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че жалбата срещу решението на КЗК в частта за разноските е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение