Решение № 15616 от 26.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3722/2013 г.

Решение № 15616 от 26.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3722/2013 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 208 и сл. АПК. Касаторът Директора на ТД на НАП-София моли да бъде отменено решение № 540/28.01.2013 г. по адм. д. № 2214/2012 г. на АССГ, с което е отменена заповед № 12718-0167214/10.01.2012 г. на заместник директора на ТД на НАП-София за налагане на принудителна административна мярка запечатване на търговски обект - интернет център за съдействие на клиенти в гр. София, на ул. Тимок № 39 на "Скай спорт 365-България" ООД на основание чл. 186, ал. 1, т. 1 б. "а" и чл. 187 ЗДДС за срок от един месец. Касаторът поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в касационната жалба и в писмени бележки. Моли жалбата против заповедта да бъде отхвърлена. Ответникът по касационна жалба "Скай спорт 365-България" ООД по съображения в писмена защита моли решението като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. Оспорената пред административния съд заповед за налагане на принудителна административна мярка е издадена въз основа на констативен акт за извършена проверка на на 22.11.2011 г. на обект - интернет център за съдействие на клиенти за интернет залагания върху резултатите от спортни състезания, находящ се в гр. София, ул. Тимок № 39, на "Скай спорт 365-България" ООД. В акта е констатирано, че в центъра се приемат суми в брой за залагания, издават се разписки от принтер, свързан с компютър. В разписката се посочва с кодове потребител, име, спортно събитие, за което е направен залогът, дата и час на залагането, коефициент залог в евро и лева. В обекта залозите са приемани от Илия Илиев, който е дал обяснения, че изплаща и печалби. В акта е констатирано, че не се издават фискални бонове от фискално касово устройство. В обекта няма фискално устройство, нито издаваните разписки са утвърдени като удостоверителни знаци по чл. 4, т. 3 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажбите в търговските обекти чрез фискални устройства и Наредбата за условията и реда за отпечатване и контрол върху ценни книжа. След като разписката не представлява ценна книга по последната цитирана наредба е прието, че е следвало да се издаде фискална касова бележка за отчитане на залога в търговския обект. В заповедта е прието, че е извършено нарушение на чл. 7, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ и на основание чл. 186, ал. 1 б. "а" и чл. 187, ал. 1 ЗДДС е наложена принудителната административна мярка - запечатване на обекта за срок от един месец. Съдът е обсъдил приложените писмени обяснения на служители и клиент на "Скай спорт 365 България" ООД, според които залаганията са правени на интернет сайт в обекта от служителят, като на клиента се издава разписка. По чл. 3 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ всяко лице е длъжно да регистрира и отчита извършваните от него продажби на стоки и услуги във или от търговския обект чрез издаване на фискална касова бележка от ФУ. Съдът е обсъдил договора между "Скай спорт 365" ООД-Австрия и "Скай спорт 365-България" ООД и е приел, че издаваната разписка от българското дружество удостоверява, че е сключен договор за залог между играчът и австрийското дружество. Приел е също, че "Скай спорт 365-България" ООД не е комисионер на австрийското дружество, тъй като приема залозите от името и за сметка на австрийското дружество. Издадената разписка удостоверява сключването на договор на територията на Австрия, а между играчите и българското дружество няма сключена сделка. Съдът е обсъдил действащия към периода на проверката и издаване на оспорената заповед Закон за хазарт /отм. от 1.07.2012 г./. Приел е, че фискалните бонове не представляват утвърден от Държавната комисия по хазарта удостоверителен знак и тъй като не е извършвана доставка от дружеството, действащо като посредник при сключване на договорите за хазартен залог, не са налице изискванията на чл. 3 и 7 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ. Приел е също, че изискването за наличие на фискално устройство в обекта и за издаване на фискални бонове за суми, които "Скай спорт 365-България" ООД получава за австрийското дружество противоречи на основна свобода за свободно предоставяне на услуги в ЕС и на принципа на пропорционалността. За да обоснове извода си съдът се е позовал на решенията на СЕО и СЕС по дела С-150/04, С-222/07 и С-243/01. Приел е също, че в частта за размера на принудителната административна мярка в заповедта няма мотиви. Обоснован е изводът на съда, че "Скай спорт 365-България" ООД по договора си с австрийското дружество извършва посредническа услуга като приема залози на български клиенти и ги регистрира в Интернет сайт по сметка на австрийското дружество от името и за сметка на австрийското дружество. За приетите залози българското дружество издава разписка от името на австрийското дружество, която не е утвърдена по чл. 18, т. 1 от приложимия Закона за хазарта (отм.). Австрийското дружество и българският посредник не са имали разрешение за организиране на хазартни игри на територията на Република България, изискуемо по чл. 4 и чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗХ (отм.), нито изискуемите по чл. 62, чл. 37, ал. 5 и 7 от ЗХ (отм.) утвърден удостоверителен знак за извършените залози, одобрени правила и система за подаване на информация за формирането и разпределение на печалбите, която осигурява предаването на необходимите данни до информационната система на НАП преди настъпването на събитието, определящо разпределението на печалбите. Съдът не е обсъдил доводът в писмената защита на касатора за приложимост на чл. 29 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ, нито чл. 186, ал. 1, т. 1 ЗДДС. По чл. 186, ал. 1, т. 1 ЗДДС принудителната административна мярка се налага, когато не е спазен редът за издаване на съответния документ за продажба (фискален бон, касова бележка от кочан или удостоверителен знак за продажба), отпечатан и издаден по установения ред за доставката/продажба. В случая е следвало дейността организиране на хазартни игри на територията на страната да се извършва с разрешение на Държавната комисия по хазарта след утвърдени от нея правила, система за подаване на информация м НАП за направените залози и печалби, и утвърден образец на разписките за приетите залози като удостоверителен знак. След като са издавани разписки не по установения ред са налице условията на чл. 186, ал. 1, т. 1 ЗДДС и принудителната административна мярка е наложена в съответствие с изискванията на ЗДДС. По чл. 29, ал. 1, т. 2 и ал. 3 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г., когато посредникът, събира суми от името и за сметка на друго лице, продажбите се регистрират чрез фискално устройство на посредникът, което се програмира така, че продажбите на доверителя да се регистрират в отделен департамент за всеки доверител, като департаментът посочва името на доверителя. По цитираните разпоредби българското дружеството е следвало да отчита продажбите на залози по описания начин чрез фискално устройство и да издава касови бележки, след като издаваните разписки от името на австрийското дружество не са утвърдени от Държавната комисия по хазарта и не а налице изключението по чл. 4, т. 3 от наредбата, позволяващо да не се ползва фискално устройство за отчитане на продажбите. Неправилно съдът е приел, че с изискванията за отчитане на продажбите на залози се нарушава свободата на предоставяне на услуги в ЕС и практиката на СЕО и СЕС. Съдът неправилно се е позовал на решенията по делата С-150/04 и С-222/07, които са постановени по спорове относно осигуровки и телевизионни услуги. Основата на правото на ЕС са договорите, поради което практиката на СЕО и СЕС представлява прецедентно право, позоваване на което може да се прави при идентичност на споровете. Позоваването на решението по дело С-243/01 на СЕО също е неоснователно, тъй като спорът в това дело е за търсене на наказателна отговорност при нарушение на монопол в хазарта в държава-членка, за която мярка СЕО приема, че е непропорционална. Наказателна отговорност за извършване на хазартни игри по НК няма и случаят е неотносим към процесния спор. В Закона за хазарта (отм.) и в действащия Закон за хазарта е въведен разрешителен режим за организиране на хазартни игри със залагания върху резултатите от спортни състезания по Интернет, който е напълно допустим по практиката на СЕО и СЕС предвид решението по дело С-42/07, в което СЕС приема, че е допустимо да бъде забранено на оператори от една държава-членка да предлагат хазартни игри по Интернет на територията на друга държава-членка по съображения за защита на потребителите и затруднен контрол върху дейността на оператора. Необоснован е изводът на съда, че българското дружеството дължи данък по чл. 220 ЗКПО, след като приема, че организатор на хазартните игри е австрийското дружество. По чл. 226, ал. 1 ЗКПО приходите от помощни и спомагателни дейности по Закона за хазарта се облагат с алтернативен данък върху стойността им в размер 12 на сто. При извършване на посредническа дейност във връзка хазартни игри със залагания върху резултатите от спортни състезания по Интернет без дължимото разрешение по чл. 4 от Закона за хазарта (отм.), без утвърждаване на удостоверителни знаци - разписките и без фискално устройство правилно административният орган е определил принудителната административна мярка запечатване на обекта в максималния срок от един месец. Решението като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против заповедта. В производството пред АС е поискано присъждане на юрисконсултско възнаграждение, което е основателно поради промяната в резултата в размер 150 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, I отделение,