Решение № 13986 от 25.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10618/2013 г.

Решение № 13986 от 25.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10618/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационни жалби от "Биоконтрол Корпорация" ЕООД, гр. Разград и "Биовет 72" ООД, гр. Созопол против Решение № 792 от 3.07.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията ( КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-658/659/2013 г. В жалбата на "Биоконтрол Корпорация" ЕООД не се визират конкретни пороци на обжалваното решение обуславящи касационно-отменителни основания по чл. 209 АПК, поради което по тази жалба съдът служебно ще проверява единствено относно валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон. В жалбата на "Биовет 72" ООД чрез процесуален представител адв. Св. Янушева обстоятелствено са релевирани доводи за незаконосъобразност на решението от които по съществото им може да се направи извод, че визират оплаквания за нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдебнопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - Областен управител на Област Бургас чрез процесуален представител юрк. Стоянова релевира доводи за неоснователност на касационните жалби. Заинтересованата страна - "ДДД-1" ООД не ангажира становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби като подадени от надлежни страни в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението за процесуално допустими. Разгледана по същество касационната жалба на "Биоконтрол Корпорация" ЕООД е неоснователна, а касационната жалба на "Биовет 72" ООД е основателна, по следните съображения: С Решение № РД-10-57/21.03.2013 г. на областния управител на Област Бургас е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуги по дезинсекция на ларви и/или имаго на комари на територията на област Бургас с наземна и авиационна техника и подходящи препарати за 2013 г.". С решението за откриване са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. В раздел I "Пълно описание на предмета на поръчката" от документацията предметът на обществената поръчка е озаглавен по следния начин: "Услуги по дезинсекция на ларви и имаго на комари на територията на област Бургас с наземна и авиационна техника и подходящи препарати за 2013 г.", за 11 на брой поименно изброени общини и посочени съответен брой декари за всяка община. В Образец № 15 - "Ценово предложение" от документацията се съдържа следната таблица и пояснения към нея, както следва: Посочените стойности включват всички разходи по изпълнение на обекта на поръчката. Предложените стойности са определени при пълно съответствие с условията от документацията по процедурата. Въпроси от участниците в съответствие с чл. 29, ал. 1 от ЗОП не са постъпвали при възложителя. За участие в процедурата са подадени 5 оферти: "ДДД-1" ООД, гр. София, "Санси" ООД, гр. Русе, "Биоконтрол Корпорация" ЕООД, гр. Разград, "Булкарго" ООД, гр. Варна и "Биовет 72" ООД, гр. Созопол. Назначената от възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите е обективирала резултатите от работата си в Протоколи № 1, № 2 и № 3. Със Заповед № РД-09-48/17.05.2013 г. на областния управител на област Бургас са отстранени четирима участници, сред които: "Биоконтрол Корпорация" ЕООД, гр. Разград и "Биовет 72" ООД, гр. Созопол, като са изложени мотиви, преповтарящи тези на комисията, назначена от възложителя за провеждане на процедурата; обявено е класирането - на първо място "ДДД-1" ООД, гр. София и е определен за изпълнител на поръчката участника "ДДД-1" ООД, гр. София. Като мотив за отстраняването на "Биоконтрол Корпорация" ЕООД от възложителя е посочено, че офертата и в частност техническото му предложение не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, като са изложени аргументи в тази връзка. Като мотив за отстраняването на "Биовет 72" ООД е посочено, че в плика "Предлагана цена" на този участник се установило, че ценовото му предложение не е попълнено съгласно изискванията на възложителя. Предлаганата от този участник цена за осъществяване на обществената поръчка е посочена в размер на 51 258,00 /петдесет и една хиляди двеста петдесет и осем/ лева без ДДС. Участникът е направил промени в образеца, като е дописал същия и е посочил,: че Общата стойност за изпълнение на обществената поръчка е 51 258 лева без ДДС. При преглед на утвърдената от възложителя таблица в ценовото предложение се установява, че така предложената цена е само за единия вид обработка. При изчисляване на цената за двата вида обработка, комисията констатира, че крайната цена за осъществяване на услугата възлиза на 102 516 /сто и два лева петстотин и шестнадесет лев/ лева без ДЦС, което е над финансовия ресурс посочен от Възложителя. Решението (заповедта) на възложителя е обжалвано от настоящите касатори пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила без уважение жалбите им. За да постанови този резултат по жалбата от "Биоконтрол Корпорация" ЕООД, КЗК е приела, че същата не са съдържа никакви фактически и правни доводи за незаконосъобразността на издадения индивидуален административен акт, а съобразно чл. 122а, ал. 1 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и при лиса на конкретни оплаквания е оставила жалбата без уважение като неоснователна. Решението на КЗК в тази част е правилно като постановено в съответствие с приложимото право, включително и при спазване на процесуалните правила по проверка на законосъобразността на обжалвания акт и същото като валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила н тази част. В останалата част по отношение касационната жалба на "Биовет 72" ООД решението е неправилно като постановено при съществено нарушение на съдебно-производствените правила. Правилно КЗК по жалбата на другия касатор е съобразявала нормите на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП относно обхвата на проучването, а именно обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, т. е. КЗК осъществява контрол за законосъобразността на възлагателната процедура единствено по отношение на тези твърдения на жалбоподателя, с които е сезирана първоначално и не допустимо с оглед характера на производството жалбоподателя да релевира допълнително нови твърдения във връзка със законосъобразността на проведената процедура, след подаване на жалбата. В този смисъл разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП е императивна и не допуска разширително тълкуване относно приложното й поле, тъй като по този начин се конкретизират и самите правомощия на КЗК относно преценката за законосъобразността на издадения акт на възложителя. Неотносим в случая е чл. 122з от ЗОП, съгласно който за всички неуредени въпроси се прилага редът по АПК за обжалване на индивидуални административни актове. АПК се явява субсидиарно приложим единствено по отношение на неуредени въпроси в ЗОП, който се явява специален закон по отношение на АПК и се прилага винаги по отношение на процесуално-правния ред относно производствата, които се развиват пред КЗК, като изключва прилагането на АПК. В този смисъл, не се касае за законодателен пропуск, който да обоснове прилагането на АПК, тъй като разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП определя правомощията на КЗК относно това преценката за законосъобразността на административния акт на възложителя да се извършва единствено на базата на първоначално посочените твърдения и в този смисъл посочената разпоредба изключва прилагането на АПК относно процедурата за обжалване на индивидуални административни актове. В жалбата от "Биовет 72" ООД до КЗК са се съдържали оплаквания относно начина на изчисляване ( и по скоро преизчисляване) от комисията на възложителя на общата цена по офертата. По тези оплаквания КЗК се е произнесла, че са основателни. Изводите й в тази част са законосъобразни и се споделят от настоящата инстанция. Независимо от това и в нарушение на правомощията си визирани от цитираните по-горе норми, КЗК е излязла извън предмета на жалбата и се произнесла по обстоятелства, които не са посочени в нея -арг. от чл. чл. 122а, ал. 1 от ЗОП. В резултат на това е констатирала за първи път друго основание за отстраняване на този участник, което не е било констатирано от възложителя и не е било навеждано като довод в друга жалба в това производство. По този начин КЗК е допуснала нарушение на императивни процесуални норми, което се квалифицира като съществено, тъй като от една страна нарушава правото на защита на участника, а от друга - ако не бе допуснато, правните последици от решението щяха да бъдат други, а именно отмяна на оспорения административен акт и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на последното законосъобразно действие. Относно установеното от КЗК "друго основание" за отстраняването на този участник, настоящата инстанция при извършената служебна проверка за правилното приложение от КЗК на материалния закон в обжалваното решение, особено в частта, с която е прието, че участника е следвало да бъде отстранен приема, че изводите са неправилни и необосновани, тъй като се основават на недопустимо разширително тълкуване на изискванията на възложителя относно предлаганата цена за двата вида дейности - заедно и поотделно, и съответстващата им действителната воля на участника, обективирана в офертата му. В тази връзка аналогични основания, които е констатирала КЗК по отношение на касатора, се наблюдават и за участника класиран на първо място. Допуснатото нарушение е съществено по отношение изпълнение на изискванията за съответствие на офертата и възможността за извършване на обективно оценяване, при спазване на принципите по чл. 2 от ЗОП и в частност за равнопоставеност на участниците, което ангажира като последица отмяна на решението на КЗК, а с това и решението на възложителя. Предвид горното, решението на КЗК В ЧАСТТА по отношение касационната жалба на "Биоконтрол Корпорация" ЕООД е правилно, валидно и допустимо и следва да бъде оставено в сила. В останалата част, с която е оставена без уважение жалбата на "Биовет 72" ООД, обжалваното понастоящем решение като неправилно следва да бъде отменено, а вместо това се постанови решение по същество, с което бъде отменена като незаконосъобразна Заповед № РД-09-48/17.05.2013 г. на областния управител на Област Бургас за класиране на участниците и избор на изпълнител на открита обществена поръчка с предмет: "Услуги по дезинсекция на ларви и/или имаго на комари на територията на област Бургас с наземна и авиационна техника и подходящи препарати за 2013 г.", като преписката се върне на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие по преценка съответствието на ценовата оферта на "Биовет 72" ООД с предварително обявените условия по смисъла на § 1, т. 19 от ДР на ЗОП на възложителя при спазване на изложените в решението мотиви относно тълкуването и прилагането на закона. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,