Решение № 5047 от 7.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6159/2014 г.

Решение № 5047 от 7.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6159/2014 г., VIII о., докладчик съдията Димитър Първанов Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК), във връзка с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуален кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, подадени от EТ "Димитър Георгиев - Комерсиал" гр. София чрез адв. М. Чечова и директора на Дирекция "ОДОП" - гр. София при ЦУ на НАП, против решение № 1345/4.03.2014 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. д. № 7486 по описа за 2012 г. на този съд. EТ "Димитър Георгиев - Комерсиал" гр. София чрез адв. М. Чечова, е подал касационна жалба срещу решение № 1345/4.03.2014 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. д. № 7486 по описа за 2012 г. на този съд, в частта, в която е отхвърлена жалбата му срещу РА № 2141111889/1.03.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София. Навежда като касационни оплаквания твърдения за незаконосъобразност на решението в тази му част, съставляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира отмяна на решението в обжалваната част и постановяване вместо него на друго по съществото на спора, с което да се отмени изцяло ревизионният акт. Претендира присъждане на съдебно-деловодни разноски. С касационната жалба директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" София при Централното управление на Националната агенция за приходите (ЦУ на НАП) обжалва решение, в частта, в която е отменен ревизионен акт (РА) № 2141111889/1.03.2012 г., издаден от орган по приходите при териториалната дирекция (ТД) на НАП - София, в частта относно начислен данък в размер на 58 679,73 лв. за данъчни периоди 1.10.-31.12.2009 г. върху декларирани от лицето освободени доставки на право на строеж. Касаторът оспорва съдебното решение като твърди, че е необосновано и неправилно поради нарушение на материалноправни норми. Иска да бъде отменено решението на АССГ в обжалваната му част и вместо него да бъде постановено друго, с което да се потвърди изцяло ревизионният акт. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба на директора на "ОДОП" София и за неоснователност на касационната жалба на едноличния търговец. Върховният административен съд, състав на осмо отделение счита, че касационните жалби са подадени от надлежно легитимирани страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и са процесуално допустими. Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е бил ревизионен акт № 2141111889/1.03.2012 г., издаден от орган по приходите при териториалната дирекция (ТД) на НАП - София, потвърден с решение № 1308 от 4.06.2012 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП, с който е определено задължение по реда на ЗДДС за ревизираните периоди в размер общо 103 334,35 лв. и лихви - 17 427,13 лв., в резултат от отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 44 530,00 лева по 9 бр. фактури с предмет - СМР и по 1 бр. фактура с предмет - материали, издадени от "ЕВ Стройстил" ООД, както и начислен ДДС в общ размер на 58 679,73 лева върху декларирани от лицето освободени доставки на право на строеж за м. 01.2012 г. За да постанови обжалвания резултат, първоинстанционният съд е приел, че оспореният РА е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При преценката на неговата обоснованост и материална законосъобразност, решаващият състав е анализирал приобщените в хода на ревизията доказателства и установената въз основа на тях от органите по приходите фактическа обстановка. Изслушана е също съдебно-техническа и оценителна експертиза. Съдът е приел, че спорният по делото въпрос е относно реалността на доставките на стоки и услуги по издадените от доставчика "ЕВ Стройстил" ООД фактури за процесните периоди спрямо ревизираното лице /РЛ/ и правомерното начисляване на данъка /ДДС/ по тези фактури като предпоставка за възникване на право на РЛ на приспадане на данъчен кредит по смисъла на чл. 70, ал. 5 ЗДДС. Спорен е и въпросът относно допълнително начислен ДДС в размер на 58 679,73 лв. за извършени доставки на СМР. По жалбата на EТ "Димитър Георгиев - Комерсиал" гр. София: Оплакванията са основателни. На първо място следва да се отбележи, че е установено по категоричен начин от техническата експертиза, а и не е спорно между страните, че строителните обекти, предмет на процесните СМР, са изградени, както и че фактурираните работи са извършени. Също така доставчикът на услугите е представил още в предходната ревизия договори, фактури с актове обр. 19 към всяка от тях, договори с подизпълнител, приемо - предавателни протоколи с подизпълнител, извлечения от счетоводни сметки, доказателства за плащане. Вещото лице подробно е описало и анализирало представените доказателства и след оглед на място е дал заключение, че процесните услуги са извършени. При тези доказателства съдът е следвало да приеме, че ревизираното лице е изпълнило доказателствената си тежест и е установило извършването на фактурираните услуги, което е правопораждащият юридически факт за изискуемост на данък добавена стойност съгласно чл. 68, ал. 2 във връзка с чл. 25, ал. 2 и чл. 9 от ЗДДС. Аргументите на първоинстанционния съд и органите по приходите за липса на реално осъществени доставки по спорните фактури са свързани с липсата на нает по трудов договор персонал от страна на подизпълнителя на доставчика, както и установена разлика в датите на протоколите между ревизираното лице и доставчика, и тези между доставчика и негов подизпълнител. В тази връзка Върховният административен съд многократно се е позовавал на тълкуването на директива 2006/112/ЕО, дадено в решението на Съда на ЕС по дело С-324/11. При описаните по-горе доказателства за фактическото изпълнение на услугите и представените граждански договори с физически лица от подизпълнителя на доставчика, следва да се приеме, че гореописаните обстоятелства не са достатъчни, за да се обоснове отказ на правото на данъчен кредит. Следва да се допълни, че от страна на приходната администрация не се твърдят и не се доказват обстоятелства за упражняване на правото на данъчен кредит от ЕТ "Димитър Георгиев - Комерсиал" гр. София с цел злоупотреба или данъчна измама. Касационният съд приема, че реалността на доставките по тези фактури е доказана. Доставките са във връзка със сключени договори между страните, получените услуги са осъществени от дружествата доставчици, по фактурите е и извършено плащане. Процесните разходи са свързани с дейността на дружеството и са документално обосновани. По изложените съображения касационната жалба на едноличния търговец се явява основателна. Решението на Административен съд София-град, следва да бъде отменено в частта, с която се отхвърля жалбата на дружеството и тъй като спорът е изяснен от фактическа страна, вместо него, да бъде поставено решение, с което да се отмени РА, в частта относно непризнатото право на данъчен кредит по фактури, издадени по 9 бр. фактури с предмет - СМР и по 1 бр. фактура с предмет - материали, издадени от "ЕВ Стройстил" ООД. По жалбата на директора на дирекция "ОДОП" гр. София: Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че по делото по категоричен начин е установено, че предмет на процесните нотариални актове от 2008 и 2009 г. е "прехвърляне на право на строеж" върху определени обекти /части от сграда/, като процесната сграда е изградена като груб строеж към дата 12.02.2010 г., т.е. прехвърлянето на правото на строеж е извършено преди сградата да е завършена в груб строеж, като този факт изрично е признат и от ревизиращите органи. Съгласно чл. 45, ал. 2 от ЗДДС в приложимата редакция учредяването или прехвърлянето на право на строеж се смята за освободена доставка (като доставка, свързана със земя и сгради) до момента на завършване в груб строеж на сградата, за която се учредява или прехвърля правото на строеж. Второто изречение на законовата норма регламентира, че в правото на строеж не се включват извършените строително-монтажни работи. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 181, ал. 1 и ал. 2 от Закона за устройство на територията, съгласно които незавършеното строителство не е годен обект на прехвърляне до изграждане на сградата до етап "груб строеж". Правилно Съдът е приел и е установено по делото, че в спорния период постройката не е била изградена до етап "груб строеж", поради което не е настъпило данъчно събитие за извършените СМР. Ето защо правилно първоинстанционният съд е приел, че в нарушение на чл. 45, ал. 2 ЗДДС ревизията е начислила ДДС върху стойността на незавършеното строителство, което не представлява сграда, изградена на етап "груб строеж" и не се включва в стойността на правото на строеж. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, осмо отделение,