Решение № 12680 от 13.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8775/2021 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Перник, приподписана от И. Георгиева, служител с юридическо образование, срещу решение 758/22.07.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, по преписка КЗК-498/2021 г., с което по жалбата на СА.И.Е. ЕООД е отменено като незаконосъобразно негово решение D6497536/31.05.2021 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: Строителство на клетка 2 от обект Регионално депо за неопасни отпадъци Тева на община Перник, Брезник, Земен, Ковачевци, Радомир и Трън, открита с решение D94674/25.02.2021 г на възложителя. В жалбата са изложени доводи за неправилност на атакуваното решение, поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и отхвърляне на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, ведно с присъждане на разноските за държавна такса за образуване на съдебното дело и юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Представено е и писмено становище от упълномощен процесуален представител в подкрепа на развитите доводи в касационната жалба.

Ответната страна СА.И.Е ЕООД, представлявана от управителя В. Петков, в представен писмен отговор чрез процесуалния си представител адвокат А. Кирилов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане за присъждане на направените за настоящото производство разноски за адвокатска защита по приложен списък.

Останалите ответници по касационната жалба Нивел Строй ЕООД и Обединение Тева, с участници в него: Трейс груп холд АД и Васт кънстракшън ЕООД, редовно призовани, не изразяват становище по жалбата.

Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава заключение за неоснователност на жалбата.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:

С решение 758/22.07.2021 г. по преписка КЗК-498/2021 г. на КЗК, по жалбата на СА.И.Е. ЕООД е отменено решение D6497536/31.05.2021 г. на кмета на Община Перник за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедурата за възлагане на горепосочената обществена поръчка в частта, в която участникът е отстранен и преписката е върната на възложителя за продължаването й от етап ново разглеждане от комисията на техническото предложение на СА.И.Е ЕООД съобразно дадените в мотивите на решението указания. От възлагателната преписка е установено, че с решение D94674/25.02.2021 г на кмета на Община Перник е открита открита по вид обществена поръчка с предмет: Строителство на клетка 2 от обект Регионално депо за неопасни отпадъци Тева на община Перник, Брезник, Земен, Ковачевци, Радомир и Трън. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В т. 6.2 от документацията е предвидено, че всеки участник представя техническо предложение, по образец утвърден от възложителя /образец 1/, съдържащо включително предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта и линеен график за изпълнение на предмета на поръчката, заедно с диаграма на работната ръка и диаграма на механизацията, съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП. Предложението за цялостния подход за изпълнение предмета на поръчката трябва да съдържа минимум следните елементи:

• Предложение относно отделните етапи на изпълнение на поръчката, видовете СМР, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, както и технология на изпълнение на предвидените СМР - следва да се обхванат всички работи и технологични процеси, необходими за изпълнението предмета на поръчката, отчитайки времето за тяхното изпълнение, включително подготвителни работи /мобилизация/, работи по изпълнението на СМР, тествания /в приложимите случаи/, предаване на обекта на Възложителя, както и всички други съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора;

• Предложение относно последователността на строителните процеси в зависимост от представения технологичен подход за постигането на целите на договора, включително чрез определяне на тяхната продължителност в съответствие с техническите спецификации;

• Предложение относно организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника човешки и технически ресурси, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката /строителство/ и съответните основни работи/процеси. За всеки от етапите и всяка от дейностите трябва да е дефиниран необходимия човешки и технически ресурс за тяхното изпълнение. Трябва да са дефинирани отговорностите и задълженията на лицата, включени в инженерно-техническия състав;

• Предложение относно начините на комуникация с Възложителя и с останалите участници в строителния процес, както и организационни мерки и действия, които ще бъдат предприети от изпълнителя при възникване на ситуации по прекъсване изпълнението на обществената поръчка от страна на възложителя;

• Линеен график за изпълнение на предмета на поръчката заедно с диаграма на работната ръка и диаграма на механизацията. Графикът трябва да отразява последователността и взаимообвързаността на дейностите, необходими за изпълнението на предмета на поръчката. В линейния график трябва да бъде илюстрирана продължителността на всички дейности, включени в предмета на поръчката; да е отчетено времето, необходимо за извършване на подготвителните дейности; да са посочени за всяка дейност човешките и технически ресурси. Графикът следва да е разработен във формат Диаграма на Гант с хоризонтални диаграми или еквивалентно, така че да е видно изпълнението на посочените по-горе изисквания. В документацията е заложено, че в случай че участник представи Предложение за цялостния подход за изпълнение предмета на поръчката, което не включва посочените по-горе елементи или някой от елементите /вкл. линейният график/ не отговаря на посочените изисквания, същият се отстранява от участие в процедурата и офертата му не се допуска до по-нататъшно участие в процедурата. Отстраняват се и офертите на участници, които съдържат противоречие или несъответствие с документацията за обществената поръчка, в т.ч. техническата спецификация и/или проектната документация и/или проекта на договор. Отстраняват се и офертите на участници, при които се установи противоречие или несъответствие между информацията, съдържаща се в отделните елементи на Предложението за цялостния подход за изпълнение предмета на поръчката. Участник, чийто линеен график показва технологична несъвместимост на отделните строителни операции или несъответствие с информацията от останалите елементи на Предложението за цялостния подход за изпълнение предмета на поръчката, се отстранява от участие в процедурата.

Критерият за оценка на офертите е Оптимално съотношение качество/цена. Видно от Методиката за оценка, класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената от всяка оферта Комплексна оценка, с максимална стойност 100 точки, включваща оценка по технически и финансов показател. Изрично е посочено, че офертите на участниците, които не са отстранени от участие в процедурата и които отговарят на предварително обявените условия на възложителя за икономическо и финансово състояние и технически и професионални способности, подлежат на комплексна оценка. Оценката по показателя Техническо предложение се формира на базата на представените от всеки участник технически предложения и се извършва по точкова система, отразена в нарочна оценъчна скала част от утвърдената методика за оценяване на предложенията, но за това то трябва да е съобразено с техническата спецификация, проектната документация и останалите изисквания, заложени в документацията за участие и да не бъде преценено като неподходяща оферта. На оценка подлежат единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя към съдържанието на отделните части на офертата, на другите изисквания на възложителя, посочени в документацията за участие, на техническата спецификация, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката.

В процедурата са подадени оферти от шестима участници Строймонтаж ЕООД; БГ Ленд Ко АД, Хидрострой ООД, СА.И.Е. ЕООД, Обединение Тева и Нивел строй ЕООД, като след отстраняването на четирима от тях на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, до оценяване на техническите и ценови предложения са допуснати Обединение Тева и Нивел строй ЕООД, съобразно резултатите от което Обединение Тева е класирано на първо място и определено за изпълнител на процесната поръчка с атакувания акт на възложителя.

За да отмени решението на възложителя и да върне преписката за ново разглеждане на техническото предложение на СА.И.Е. ЕООД, след изясняване на фактическите обстоятелства по провеждане на обществената поръчка, КЗК е приела, че релевираните с жалбата на СА.И.Е. ЕООД оплаквания относно неговото отстраняване са основателни и че подадената от дружеството техническа оферта не е неподходяща, доколкото отговаря на въведените от възложителя изисквания, а оттам и че не са налице предпоставките по смисъла на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП за отстраняването й. Констатирала е, че в решението на възложителя от 31.05.2021 г. са възприети изцяло констатациите на комисията, назначена да проведе процедурата, за несъответствия на техническото предложение на този участник с предварително обявените условия за изпълнението на поръчката, в това число на изискванията на указанията за подготовка на офертата, техническата спецификация и одобрената методика за определяне на комплексната оценка на офертите. В резултат на извършения анализ, КЗК е приела, че допуснатите при изготвяне на офертата грешки от дружеството са технически, не са съществени и не са се отразили върху същността на предложеното по изпълнение на строителните дейности. Наред с това е достигнала до извода, че помощният орган на възложителя необосновано е приел, че участникът не е спазил изискването в документацията да са описани всички дейности, предвидени в приложената количествена сметка към документацията. КЗК е счела още за формално основание за отстраняване и при липса на изложени от помощния орган мотиви, констатацията, че линейният график, представен от СА.И.Е. ЕООД не отразява последователността и взаимообвързаността на дейностите, необходими за изпълнение на предмета на поръчката, както и необходимата механизация. За неоснователни са приети останалите твърдения на жалбоподателя досежно това, че класираните на първо и второ място дружества не отговарят на критериите за подбор.

Така постановеното решение е правилно.

Първото основание за отстраняването на СА.И.Е. ЕООД от процедурата по реда на чл.107, т.2, б."а" ЗОП се свежда до това, че при описание на предложената организация за изпълнение на строителството, в противоречие с изискванията на документацията, участникът е предвидил да започне строителните и монтажните работи на обекта след: "1. Възлагателно писмо от възложителя за извършване на СМР за обекта; 2. Подписването на Протокол обр. 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво". Помощната комисия на възложителя, а впоследствие и последният в атакуваното пред КЗК решение, са възприели начина на посочване на началото на строителството като съществено отклонение от предмета на поръчката, по съображения, че в документацията не е предвидено изпращането на такова възлагателно писмо, от една страна, а от друга, предвидено е подписване на Протокол обр. 2а към чл.7, ал.3, т.2 от Наредба 3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството /Наредбата/, а не на Протокол обр. 2 към същата разпоредба. Този извод е неправилен.Както е посочено и в мотивите на обжалваното решение, съгласно относимата нормативна уредба, и по- конкретно чл.5, ал.2 и чл.7, ал.3, т.2, б. "б" от Наредбата, откриването на строителната площадка и определянето на строителна линия и ниво на строежа, изисква задължително подписване на протокол между възложителя и изпълнителя, предшествано от надлежното уведомяване за това на участващите страни, като законът допуска инициативата по уведомяването да е от и страна на възложителя, каквото е оферирано и в предложението на СА.И.Е ЕООД. Без това фактическо действие изпълнението на предмета на поръчката не би могло да започне реално. Не на последно място следва да бъде подчертано, че след като в техническото предложение на дружеството началото на строителните дейности е предпоставено от подписването на горепосочения Протокол, то констатациите на помощния орган на възложителя са и ирелевантни за правилното решаване на този спорен въпрос.

Следва да бъде споделен и извода на Комисията, че предвиждането в техническото предложение на участника да бъде подписан Протокол обр. 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, вместо Протокол обр. 2а към чл.7, ал.3, т.2 от Наредбата, представлява формална грешка от страна на дружеството ,която, обаче, не е рефлектирала върху предложението му за изпълнение на поръчката. Това е така, тъй като допуснатата грешка е техническа и не е повлияла върху правилността на офертата на участника, и по- конкретно, върху това дали срокът за изпълнение, предвиден в линейния му график, започва да тече от момента на откриване на строителната площадка или от друг момент. Неоснователно е твърдението на касатора, че визираното по- горе несъответствие разкрива липсата на познания от страна на СА.И.Е. ЕООД досежно относимата правна уредба доколкото Протокол обр.2 се отнася до сгради, а Протокол обр. 2а- до инфраструктурни проекти, какъвто е този по процесната обществена поръчка. Несъмнено начинът, по който е определен началния момент на строителството, насочва именно към Протокол, определящ началото на строителните работи за обект, какъвто е възлаганият по процесната обществена поръчка.

В реда на тези мотиви следва да се посочи, че не е налице и следващото констатирано от възложителя противоречие в офертата на СА.И.Е. ЕООД. Вярно е, че на стр.6 от техническото си предложение дружеството е посочило, че "за съставянето на протокол 2 е необходимо да се подаде заявление по образец до кмета на общината заявление за осигуряване на присъствието на представител на общината при откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво, на основание чл. 157, ал. 2 от ЗУТ. Следва да бъде споделен извода на КЗК, че това предвиждане не противоречи на обсъденото по- горе съдържание на техническото предложение на дружеството. Както бе посочено и по- горе, процедурата по започване на строителните дейности стартира с възлагателно писмо от възложителя, в което изпълнителят се уведомява за точната дата и час, на които трябва да се яви за откриване на строителната площадка за подписването на Протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво. При все това, обаче, за да бъде информиран за готовността на участника за започване на строителните дейности, изпълнителят е длъжен да уведоми по надлежен начин възложителя с оглед присъствието му при подписване на Протокол обр. 2 /2а/. Иначе казано, подаването на заявление по образец до кмета на общината, който е възложител по процесната обществена поръчка, предхожда издаването на посоченото възлагателно писмо, с което се определя началото по започване на строителните дейности, с оглед което двете действия не влизат в колизия. Формираният в аналогична насока извод от КЗК е правилен.