Решение № 11518 от 29.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7779/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния България" 2014-2020 срещу Решение 845 от 12.07.2024 г. на Административен съд Силистра, постановено по адм. дело 93/2024 г.

С обжалваното решение съдът отменя Решение РД-02-14-291 от 18.03.2024 г. на РНО, с което на Община Силистра е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор 2023-C-005 от 20.04.2023 г. с изпълнител "СОЛЕЙ 06" ООД, за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1-3 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 163а, ал. 4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и на чл. 70, ал. 2, т. 3, ал. 4, т. 3 и ал. 5 и ал. 7, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал.1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.)

Касаторът ръководителят на Националния орган (РНО) по Програмата, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

На първо място касаторът счита, че неправилно първоинстанционният съд приема, че нормативното изискване за надлежна форма при издаване на административния акт не е спазено, тъй като НО не е определил размера на финансовата корекция като абсолютна стойност, а вместо това е използвал израза 10 % от стойността на допустимите разходи по договора на стойност 1 491 933, 48 лв. без ДДС или 1 790 320,18 лв. с ДДС, с което е нарушил разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК и на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

Позовавайки се на съдебна практика на Върховния административен съд по сходни казуси, НО счита, че липсата на посочване на точен размер на финансовата корекция, противно на изводите на съда, не съставлява нарушение от категорията на съществените такива, което да обосновава незаконосъобразност на административния акт на собствено основание.

Твърди, че в нарушение на съдопроизводствените правила, съдът е разгледал нередности, които липсват в оспорвания административен акт и допълва, че никъде в решението за финансова корекция не е коментирано нарушение на чл. 44 ЗОП и нередност по т. 18 от Наредбата, в каквато насока са част от мотивите на съдебното решение.

Излага подборни доводи в полза на защитната си теза и сочи, че и по отношение на твърдяните в акта нарушения незаконосъобразни критерии за подбор и незаконосъобразна методика, първоинстанционният съд не е направил задълбочен анализ на фактите по делото и посоченото от НО в оспорения акт, а е обсъждал доводи, които не се съдържат в акта, поради което не може да се разбере, по какви съображения съдът отменя акта. Обосновава наличие и на двете нарушения, посочени в акта и счита, че същите законосъобразно са квалифицирани като нередност, за която правилно е определен размерът на финансовата корекция.

Иска отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отхвърли жалбата на Община Силистра. Претендира пресъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. В съдебно заседание касаторът не се представлява.

Ответникът по касационната жалба Община Силистра, счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по делото и конкретни възражения на релевираните от касатора доводи за неправилност на решението.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски съгласно представен списък. Ответникът се представлява от адвокат И. Пенева Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, същата е основателна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 23.10.2019 г. между Националния орган на Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 и Община Силистра е сключен Договор РД-02-29-260 за национално съфинансиране за изпълнение на проект Доставка и монтаж на оборудване по проект "NAVY T WAY (Improving safety of navigability on Danube river in the Calarasi-Silistra cross - border region) - Подобряване безопасността на корабоплаването по река Дунав в трансграничния регион Кълъраш - Силистра. Общият размер на бюджета на проекта е в размер на 5 946 041, 76 евро, от които 1 699 999,42 евро от ЕФРР, 259 979,92 евро национално съфинансиране и 40 019,98 евро собствен принос.

На 26.01.2023 г., кметът на Община Силистра обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: Строително монтажни работи на обект: Брегоукрепване, рампа и обслужваща сграда по проект: NAVY T - WAY Improving safety of navigability on Danube river in the Calarasi Silistra cross border region Подобряване безопасността на корабоплаването по река Дунав в трансграничния регион Кълъраш - Силистра.

В Раздел III Правна, икономическа, финансова и техническа информация от обявлението, възложителят е поставил следното изискване в т. 1.3. Технически и професионални възможности, под т. 2 Участниците следва да разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката: Технически ръководител: с професионална квалификация: висше образование с квалификация "строителен инженер" или "архитект", или със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в област "Архитектура и строителство" или еквивалентна за образование/професионална квалификация за дипломи придобити извън Република България.

Критерият за възлагане на поръчката е оптимално съотношение качество/цена при следните показатели Срок за изпълнение на строително-монтажните работи (П1) с относителна тежест при комплексната оценка 50% и максимум 50 точки и Предлагана цена (П2) с относителна тежест при комплексната оценка 50% и максимум 50 точки съгласно методика за оценка на офертите.

Цялата информацията и документи по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/266711.

На 20.04.2023 г. между Община Силистра и СОЛЕЙ 06 ООД е сключен Договор 2023-С-005, с предмет: Брегоукрепване, рампа и обслужваща сграда по проект: "NAVY T WAY (Improving safety of navigability on Danube river in the Calarasi-Silistra cross - border region) - Подобряване безопасността на корабоплаването по река Дунав в трансграничния регион Кълъраш - Силистра, на стойност 1 491 933,48 лева без ДДС, съответно 1 790 320,18 лева с ДДС.

На 04.12.2023 г. РНО уведомява Община Силистра за установена нередност по обществената поръка и предстоящо определяне на финансова корекция за нея.

На 31.01.2024 г. Община Силистра представя възражение.

На 18.03.2024 г. с Решение РД-02-14-291, издадено на основание чл. 73, ал. 1 - 3 ЗУСЕФСУ, РНО определя на Община Силистра финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор 2020-С-005 от 20.04.2023 г. с СОЛЕЙ 06 ООД, за следните две нарушения:

1. (т. 2.1 от акта) нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1-3 и ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 163а, ал. 4 ЗУТ - незаконосъобразни критерии за подбор, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. (т. 2.2 от акта) нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3, ал. 4, т. 3 и ал. 5 и ал. 7, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП незаконосъобразна методика, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Представена е Заповед РД-02-14-684 от 28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Националния орган по Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020".

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, но при съществено нарушение на изискването за форма и в противоречие с материалноправните разпоредби.

На първо място съдът приема, че в разпоредителната част на оспорения административен акт основата за изчисление на финансовата корекция е посочена неясно, тъй като НО не е определил размера на финансовата корекция като абсолютна стойност, а вместо това той е използвал израза 10% от стойността на допустимите разходи по договор .на стойност 1 491 933,48 лв. без ДДС или 1 790 320,18 лв. с ДДС, което създава неяснота относно базата, спрямо която трябва да се изчисли финансовата корекция и представлява нарушение на нормативното изискване за форма на акт чл. 59, ал.п2, т.5 АПК вр чл. 73, ал.1 ЗУСЕФСУ.

Първоинстанционният съд счита, че по начинът по който е определена финансовата корекция от НО, не може да се разбере дали върху стойността с ДДС или стойността без ДДС се пресмятат посочените 10 %.

Сочи още, че същата неяснота е налице и в уведомлението за установена нередност, поради което е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила (аргумент от чл.73, ал.2 ЗУСЕФСУ) да се осигури възможност на бенефициера да защити правата си пълна степен.

Приема, че е налице порок по смисъла на чл. 146, т. 2 АПК, който представлява самостоятелно и достатъчно основание за отмяна на административния акт, но въпреки това за пълнота на мотивите съдът разглежда оспорения акт и съобразно приложението на материалния закон към сочените от РНО нарушения и нередност.

Съдът относно правилното приложение на материалния закон обсъжда нарушение на чл. 44 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 18 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

След това съдът обсъжда нарушението отнасящо се до незаконосъобразна методика за оценка на офертите като приема, че изложените от органа мотиви, обосноваващи нарушението не съответстват на приложимите към случая норми на позитивното право. Съдът заключава в тази връзка, че определянето на срока за изпълнение като единствен измерител на качество в контекста на чл. 70, ал.2, т.3 ЗОП е допустимо (като сочи и относима съдебна практика). Изтъква, че действително срокът няма пряка корелация с качеството, но има социално значение, тъй като колкото по-бързо започне да функционира процесната транспортна връзка, предмет на процесната обществена поръчка, толкова по-благоприятно ще е това за развитието на социалните отношения.

С оглед горното съдът прави извод, че не е налице нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3, ал. 4, т. 3 и ал. 5 и ал. 7, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Относно нарушението свързано със критерия за подбор, съдът приема, че изискването за персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, е допустим критерии за подбор, в случай че не се използва като показател за оценка на офертите. Обосновава изводи, че направените от страна на НО фактически констатации, не съответстват на правната квалификация, което препятства проверката от страна на съда.

Съдът приема, че от една страна не е доказано твърдението на НО, че към момента на подаване на оферти участниците следва да отговарят на всички изисквания на чл. 163а ЗУТ, а от друга административният орган смесва понятията годност за упражняване на професионална дейност по чл. 60 от ЗОП и професионални способности на ръководен състав по чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП.

Заключава, че и това нарушение на правилата за провеждане на обществена поръчка не е налице, а административният орган неправилно е приложел закона, поради което оспореният акт е незаконосъобразен и го отменя.

Решението е валидно, допустимо, но неправилно.

Основателен е доводът на касатора, че обжалваното решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се във вътрешна противоречивост на мотивите, липса на обсъждане на всички доводи и възражения на страните и това пречи да се разбере какво приема съда за установено и как е стигнал до извода за незаконосъобразност на административния акт, като това прави съдебното решение, постановено при липса на мотиви, което представлява съществено нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК.

Предмет на контрол за законосъобразност пред съда е Решение РД-02-14-291 от 18.03.2024 г. на РНО, с което на Община Силистра е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор 2023-C-005 от 20.04.2023 г. с изпълнител "СОЛЕЙ 06" ООД, за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1-3 и ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 163а, ал. 4 ЗУТ и на чл. 70, ал. 2, т. 3, ал. 4, т. 3 и ал. 5 и ал. 7, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал.1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съдът на първо място при проверката на основанието за оспорване по чл. 146, т. 4 АПК - противоречие на административния акт с материалноправните разпоредби обсъжда нарушение, което не е в предметния обхват на оспорения акт. Никъде с оспореното Решение РД-02-14-291 от 18.03.2024 г. РНО не обосновава нарушение на чл. 44 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 18 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, отнасящо се до незаконосъобразно участие на участник в предварителните действия на възложителя по подготовка на процедурата (пазарни консултации и външно участие в подготовката на документацията), нито нарушение свързано с прогнозната стойност на поръчката, каквито мотиви излага съда.

Основателен е доводът на касатора, че не може да разбере защо непосочено от него нарушение е обсъждано от съда и как то обосновава незаконосъобразност на оспореното решение за определяне на финансова корекция.

Относно нарушението свързано с незаконосъобразния критерия за подбор - изпълнителят да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, а именно: Технически ръководител: с професионална квалификация: висше образование с квалификация "строителен инженер" или "архитект", или със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в област "Архитектура и строителство" или еквивалентна за образование/професионална квалификация за дипломи придобити извън Република България., съдът всъщност не излага мотиви, които да кореспондират с посочените от РНО фактически и правни основания за констатираното нарушение на правилата за провеждане на обществена поръчка и определената нередност и финансова корекция за нея.

РНО сочи нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1-3 и ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 163а, ал. 4 ЗУТ - незаконосъобразни критерии за подбор, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. От фактическа страна, РНО обосновава същото с поставено ограничаващо изискване към участниците в частта за средно образование и четиригодишен курс на обучение в областта Архитектура и строителство, вместо изискваната от закона професионална квалификация строителен техник, като набляга, че четиригодишният курс за обучение не е посочен в нормативните изисквания към придобиването на тази професионална квалификация, освен това намира самото изискване за неясно и имащо разубеждаващ ефект върху потенциалните участници, поради което ограничава конкуренцията.

Първоинстанционният съд в обжалваното решение не прави извод, точно ли е установил административният орган фактите относно това нарушение, правилно ли и е издирил и приложил към тях материалния закон. Вместо това сочи, че РНО е смесил понятията годност за упражняване на професионална дейност по чл. 60 ЗОП и професионални способности на ръководния състав по чл. 63, ал.1, т. 5 ЗОП. Правилни са изводи на съда, че годност за упражняване на професионална дейност по чл. 60 ЗОП е критерий за подбор относим към кандидат-изпълнителя и годността му да изпълни поръчка, а критерият за подбор свързан с техническите и професионални възможности на изпълнителя се отнася до способностите на човешкия ресурс, който е на негово разположение за изпълнение на поръчката. В мотивите на оспорения акт, РНО се позова само на чл. 63, ал.1, т. 5 ЗОП като свързва изискването на разпоредбата с конкретно поставеното изискване към експерта, който ще изпълнява функциите на технически ръководител на обекта и неговата професионална квалификация. Съдът не е анализирал поставеното изискване отговаря ли на нормативните изисквания, съобразено ли е с предмета, сложността, обема и т.н. на конкретната поръчка, липсва и краен извод налице ли е нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1-3 и ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, правилно ли е квалифицирано то като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и правилно е ли е определена финансова корекция за него.

Непълни са мотиви и относно нарушението отнасящо се до незаконосъобразната методика за оценка на офертите като е коментирана само допустимостта на показателя срок за изпълнение на поръчката, без да се обоснове дали начинът за определяне на комплексната оценка при така заложения показател дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, каквото е изискването на чл. 70, ал.7, т.1 ЗОП, как се отнася показателят към изискването на чл. 70, ал. 5 ЗОП и връзката му с принципите по чл. 2, ал.1 и 2 ЗОП.

РНО сочи в оспорения акт нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3, ал. 4, т. 3 и ал. 5 и ал. 7, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал.1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, а мотивите на съда са съсредоточени само върху чл. 70, ал. 2, т. 3, ал. 4 ЗОП, който по същество са правилни, но все пак недостатъчни за да обезпечат правото на страните да разберат какво мотивира съда да направи крайния си извод, че актът е незаконосъобразен.

Липсата на изводи на съда относно фактическите и правните основания за определяне на процесната финансова корекция, предмет на спорния административен акт, е съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Съдът е длъжен да извърши анализ относно релевантните за спора за факти за всяко нарушение/ група от нарушения, по пълната им правна квалификация, като прецени на първо място приложима ли е посочената такава, второ относими ли са към нея посочените допълващи такива. Поради това направеният в решението краен извод за незаконосъобразност на административния акт се явява необоснован, а съдържанието на обжалваното решение не отговаря на изискването на чл. 172а, ал. 2 АПК.

След като съдът не е разгледал всички фактическите и правни основания, въз основа на които е прието, че не са налице основания за определяне на конкретната финансова корекция, то настоящта инстанция не може за първи път да излага доводи в тази насока, с оглед на забраната на чл. 220 АПК. Процесуалните правила относно съдържанието на съдебния акт са съществени, а нарушаването им го опорочава - чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК. Отмяната на процесния административен акт, при липса на обосновани правни изводи на съда досежно посочените от административния орган основания за определяне на финансова корекция (за всяко нарушение), препятства възможността на съда да извърши проверка на правилността на първоинстанционното решение относно приложението на материалния закон. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно би ги лишило от същинската касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на спорния акт.

Това налага съдебното решение да бъде отменено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да изложи мотиви по всички правнорелевантни факти и да изложи конкретни съображения относно законосъобразността на оспорения пред него административен акт на всички основания по чл. 146 АПК, в съответствие с изискването на чл. 172а, ал. 2 АПК, като бъдат изложени мотиви налице ли са посочените от Националния орган фактически основания, правилно ли са квалифицирани те първо като нарушения по ЗОП, а после и като нередност по т.11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и законосъобразно ли е определен размерът на финансовата корекция.

При действието на чл. 226, ал. 3 АПК въпросът за разноските пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение