Решение № 1302 от 28.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9705/2012 г.

Решение № 1302 от 28.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9705/2012 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 237 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по искане на "Българска телекомуникационна компания" АД, седалище и адрес на управление, гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115И за отмяна на решение № 529 от 06.02.2012 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 9548/2011 г.

С решението, чиято отмяна се иска, съдът отменил т. 1 от Постановление № 4 от 27.09.2011 г. на Комисията за регулиране на съобщенията в частта й, с която на дружеството, на основание чл. 287, ал. 1 АПК е определена санкция в размер на 5 000, 00 лв. седмично и вместо него определил санкция в размер на 500, 00 лв. седмично.

Молителят - "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК), счита, че са налице основанията на чл. 239, т. 1 и 3 АПК. Мотивира искането си с обезсилването с определение № 4138 от 22.03.2012 г., постановено по административно дело № 2309/2012 г., на определение от 09.01.2012 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело № 5255/2011 г. Счита, че искането е допустимо, тъй като наложената глоба не е отменена, а Комисията за регулиране на съобщенията (Комисията) не е предприела действия по прекратяване на изпълнителното производство, както и защото молбата е подадена в срока по чл. 240, ал. 1 АПК.

Сочи, че е налице хипотезата на чл. 239, т. 1 АПК, тъй като в жалбата си срещу постановление № 4 от 27.09.2011 г. Мобилтел твърдял, че то не подлежи на предварително изпълнение, което било потвърдено от определение № 4138 от 22.03.2012 г. С оглед на това твърди, че постановление № 4 в нито един момент не е подлежало на предварително изпълнение, включително към момента на разглеждане на спора пред Административен съд, София град. По този начин Върховният административен съд потвърдил по безспорен начин аргументите на БТК, изложени в хода на производството пред Административен съд, София град. Следователно с определение № 4138 се установяват факти от съществено значение за изхода на спора пред Административния съд, София град.

Сочи, че е налице и хипотезата на чл. 239, т. 3 АПК, тъй като с определение № 4138 съдът приел, че решение № 320 от 24.03.2011 г. не е имало изпълнително действие в нито един момент, включително към момента на разглеждане на спора, и обезсилва съдебен акт - определение от 09.01.2012 г., на което се основава решението, чиято отмяна се иска. Наред с това решението се основава на административен акт, за който по надлежен ред е установено, че не е съществувал в нито един момент и не е довел до приетия от съда правен резултат - разпореждане за предварително изпълнение на решение № 320.

Моли съда да отмени решение № 529 от 06.02.2012 г., постановено по административно дело № 9548/2011 г. Молителят се представлява от пълномощник Жанет Петрова и юрисконсулт Мирослава Якимова.

Ответникът по молбата за отмяна - Комисията за регулиране на съобщенията, счита същата за неоснователна. Сочи, че към настоящия момент решение № 320 от 24.03.2009 г. е отменено от съда, а молителят тълкува разширително разпоредбите на чл. 239, т. 1 и 3 АПК. Решението, чиято отмяна се иска, е постановено на 06.02.2012 г., а определението, на което молителят се позовава - № 4138, първо, е от 22.03.2012 г., и второ, не е ново писмено обстоятелство или доказателство по смисъла на чл. 239, т. 1 АПК, тъй като не е съществувало към момента на постановяване на решението. Неоснователно счита и твърдението за наличие на хипотезата на чл. 239, т. 3 АПК, тъй като решение № 529 от 06.02.2012 г. не се основава нито на определението от 09.01.2012 г. по административно дело 5255/2011 г., нито на административен акт, който впоследствие е отменен. С определение № 4138 са оставени без разглеждане молбите за спиране на предварителното изпълнение на решение № 320 от 24.03.2009 г., тъй като съдът приема, че това решение не подлежи на предварително изпълнение. Счита, че е налице противоречива съдебна практика по тълкуването и приложението на чл. 35, ал. 6, т. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Моли съда да остави без уважение молбата за отмяна. Ответникът се представлява от юрисконсулт Георги Сулев.

Върховният административен съд счита молбата за отмяна за допустима, подадена е в срока по чл. 240 АПК, от надлежно лице и срещу акт, подлежащ на отмяна съгласно чл. 237, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество молбата е основателна.

От фактическа страна по делото е безспорно, че:

1. С постановление № 4 от 27.09.2011 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, издадено на основание чл. 287, ал. 1 АПК, на Мобилтел е наложена имуществена санкция в размер на 5 000, 00 лв. за неизпълнение на т. 1 и 2 от решение № 320 от 24.03.2011 г. на Комисията.

2. Постановлението е оспорено и с решение № 529 от 06.02.2012 г., постановено по административно дело № 9548/2011 г., съдът го изменил в частта досежно размера на санкцията като определил санкция в размер на 500, 00 лв. седмично.

3. Решение № 320 от 24.03.2011 г. е издадено на основание чл. 42, ал. 9 ЗЕС. В решението няма разпореждане за допущане на предварително изпълнение. Към датата на постановяване на решение № 529 решение № 320 не е влязло в сила.

4. С определение от 09.01.2012 г., постановено по административно дело № 5255/2011 г. съдът приел, че решение № 320 подлежи на предварително изпълнение по силата на закона и не са налице основания за неговото спиране.

5. С определение № 4138 от 22.03.2012 г., постановено по административно дело № 2309/2012 г., съдът обезсилил определението от 09.01.2012 г. като приел, че решение № 320 не подлежи на предварително изпълнение по силата на закона, а органът не е допуснал изрично такова, поради което подадените срещу него жалби имат суспензивен ефект.

6. С решение № 6042 от 27.04.2012 г., постановено по административно дело № 5255/2011 г., Върховният административен съд отменил решение № 320 от 24.03.2011 г. Решението е влязло в сила на 09.10.2012 г., когато е постановено решение № 12424 на петчленен състав на Върховният административен съд по административно дело № 8973/2012 г.

При така установените факти съдът приема следното от правна страна:

Молителят твърди наличие на две отменителни основания - по чл. 239, т. 1 и 3 АПК.

По основанието по чл. 239, т. 1 АПК:

Разпоредбата на чл. 239, т. 1 АПК сочи, че отмяната е допустима, когато се открият нови обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за делото, които при решаването му не са могли да бъдат известни на страната. В случая молителят твърди, че е налице ново писмено доказателство - определение № 4138. За да отговаря на изискванията на закона това доказателство трябва да е ново, да е съществено за предмета на спора, страната да не е знаела за него или да не е била в състояние да го представи и да е за факт, който страната е твърдяла в хода на съдебното производство, но който не е могла да докаже.

Първо. От доказателствата по настоящото дело е видно, че определение № 4138 е постановено на 22.03.2012 г., т. е. повече от месец след постановяване на решение № 529, чиято отмяна се иска. Поради това то действително е ново по отношение на решението, чиято отмяна се иска.

Второ. С диспозитива на определение № 4138 се обезсилва определение от 09.01.2012 г. на Върховния административен съд, с което е оставено без уважение искането на БТК за спиране на предварителното изпълнение на решение № 320 от 24.03.2011 г. Мотивите на съда, за да обезсили определението, са, че решение № 320 въобще не е акт, който подлежи на предварително изпълнение, поради което няма какво да бъде спирано. Въпросът дали решение № 320 подлежи на предварително изпълнение е основният спорен въпрос по решение № 529. Следователно установеното с определение № 4138 е съществено за спора, предмет на решение № 529. Ако то бе събрано като доказателство по делото решение № 529 би било различно от постановеното и разбира се, би било благоприятно за молителя. В това отношение неоснователно е твърдението на ответника по молбата, че определение № 4138 не установява съществен за решение № 529 факт, тъй като се произнася по законосъобразността на определение, с което е отхвърлено искането за спиране на предварителното изпълнение. Правните способи за допускане на предварително изпълнение на един административен акт и за спиране на допуснатото предварително изпълнение се намират в отношение на пряка, формална зависимост. Ако не е допуснато изпълнение то не би могло и да бъде спряно. За това установяването между страните, че искането за спиране на допуснатото предварително изпълнение е недопустимо, защото решение № 320 не подлежи на предварително изпълнение, е установяване на основния за решение № 529 факт.

Следва да се посочи, че определение № 4138 е не само съществено за предмета на решението, чиято отмяна се иска, но то е и единственият начин за доказване на спорния факт. Само влязъл в сила съдебен акт може да разреши окончателно спора между страните подлежи ли на предварително изпълнение решение № 320 или не.

Трето. Молителят не е бил в състояние да представи до приключване на устните състезания определение № 4138. Той е положил необходимата грижа, за да се снабди с необходимото му писмено доказателство - подал е искане за спиране на твърдяното от административния орган предварително изпълнение, но до приключване на устните състезания по дело № 9548/2011 г., по което е постановено решение № 529, съдебното производство не е било приключило с окончателен съдебен акт. Видно от мотивите на решение № 529 решаващият съд е бил надлежно информиран за фазата, на която се намира спора, но е приел, че определението от 09.01.2012 г., макар и неокончателно, е основание решение № 320 да подлежи на предварително изпълнение.

Четвърто. Определение № 4138 установява факт, който молителят е твърдял в хода на съдебното производство по което е постановено решение № 529. Неговата защитна теза в хода на цялото съдебно производство е била, че решение № 320 не подлежи на предварително изпълнение. Т. е. това не е факт, който страната релевира едва в отменителното производство. Тя е твърдяла този факт, но той е останал недоказан, тъй като е признат за съществуващ по надлежния ред едва с определение № 4138. До тогава той не е бил установен, не е бил надлежно доказан.

Видно от изложеното твърдението на молителя, че определение № 4138 представлява ново писмено доказателство по смисъла на чл. 239, т. 1 АПК е основателно и молбата за отмяна на това основание следва да бъде допусната.

По основанието по чл. 239, т. 3 АПК:

Съгласно чл. 239, т. 3 АПК отмяната е допустима, когато съдебният акт е основан на акт на съд, който впоследствие е бил отменен.

Решение № 529 има за предмет законосъобразността на постановление № 4 от 27.09.2011 г. Безспорно е с оглед на това, че няма как това постановление да е предмет на друго съдебно производство, което да доведе до неговата отмяна. Но постановление № 4 е акт, издаден на основание решение № 320 на Комисията за регулиране на съобщенията. Това решение е отменено от съда, но не то се релевира като отменително основание в настоящото производство. Като отменително основание молителят сочи отмяната на определението от 09.01.2012 г. Вярно е, че в мотивите на решение № 529 съдът се е позовал на определението от 09.01.2012 г., но това определение няма задължителна за съда сила, тъй като не е окончателен съдебен акт, който да го обвързва със задължителната сила на влязъл в сила съдебен акт по преюдициалния въпрос - подлежи ли решение № 320 на предварително изпълнение или не. Факта, че съдът го е обсъдил и ценил като доказателство, което го е мотивирало да приеме обжалваемост на решение № 320 не го превръща в обуславящ решение № 529 съдебен акт.

Видно от изложеното твърдението на молителя, че отмяната на определението от 09.01.2012 г. е основание за отмяна на решение № 529 е неоснователно.

С оглед на изложеното съдът следва да допусне отмяна на решение № 529 от 06.02.2012 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 9548/2011 г. на основание чл. 239, т. 1 АПК и да върне делото за ново разглеждане от друг състав на съда.

Водим от горното и на основание чл. 244 АПК Върховният административен съд