Решение № 9695 от 28.9.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7482/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Марел - 99 ЕООД със седалище гр. София, представлявано от управителя В.Звезданов, подадена чрез процесуалния представител адв.Цв.Петкова, срещу решение 663/24.06.2021г., постановено по преписка КЗК-403/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение ОП-22/29.04.2021 г. на кмета на община Хасково за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Денонощна физическа охрана на сгради и имущество на община Хасково". В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК игнорирала оплакванията в първоинстанционната жалба на дружеството за липсата на мотиви в решението за откриване на процесната обществена поръчка, което е нарушило законното му право на защита и обуславя отмяната на обжалвания административен акт. Касаторът намира и правните изводи на КЗК / че посоченият от възложителя CPV код попада в обхвата на Приложение 2 /за нелогични, защото посочения код е общ и участниците не могат да се ориентират какви услуги ще бъдат изпълнявани. Счита за неправилни и мотивите на КЗК, че прогнозната стойност на поръчката е изчислена правилно, тъй като ако се вземат данните от доклада на директора на Дирекция ИСДУОС в община Хасково от 20.04.2021г. ,то прогнозната стойност би се формирала по формула / 46 охранители х 24месеца х 900 лв./ ,при която би се получила сумата от 993 600 лв., която сума е по-висока от прогнозната сума на поръчката от 990 000 лв. Сочи и , че не става ясно защо в Поканата до участниците е записано минимално изискване участникът да разполага с минимум 50 охранители, а докладът от 20.04.2021г. изчислява сумата за 46 охранители. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател не изпраща процесуален представител .В писмена молба чрез адв. В.Цветкова поддържа жалбата. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът не се представлява. Ответната страна кметът на община Хасково, в писмено становище и с писмени бележки, чрез процесуалния си представител юрк.Б.Банев,оспорва касационната жалба като неоснователна, и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за настоящото производство. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е разгледала доказателствата по преписката, обсъдила е възраженията на страните и е приложила правилно материалния закон. Счита, че правилно КЗК е стигнала до заключение, че обществената поръчка е за услуги по приложение 2 към чл.11, ал.3 ЗОП, като възложителят е конкретизирал кода по CPV - 79713000 и описанието му Охранителни услуги, както и че по отношение на стойността на обществената поръчка е съобразила разпоредбата на чл.20, ал.2, т.2 ЗОП, съгласно която възложителите прилагат процедурите по чл.18, ал.1, т.12 или т.13, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при доставки и услуги, включително и услугите по приложение 2 - от 70 000 лв. до съответния праг по ал.1 на чл.20 ЗОП в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката, който праг по силата на ал.1, т.3, б. в е 1 000 000 лв. - за услуги по Приложение 2. Намира, че възложителят е съобразил действащото законодателство, а при определяне на прогнозната стойност е взел предвид стойността на поръчките от същия вид, възложени през предходните 12 месеца. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против решение ОП-22/29.04.2021 г. на кмета на община Хасково за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет от вида пряко договаряне.По относимите за настоящото производство въпроси в нея дружеството - жалбоподател твърдяло, че липсата на мотиви в решението за откриване на процедурата го затруднявало да упражни правата си и нарушавало законното му право на защита. Твърдял и, че не всички от СРV кодове за охранителни услуги попадат в обхвата на Приложение 2 към чл. 11 от ЗОП, както и че съгласно общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки, публикуван в Официален вестник на Европейския съюз, кодовете за детективски и охранителни услуги са 13 на брой, а неуточняването на точната хипотеза представлявало съществено нарушение. Твърдяло и, че размерът на прогнозната стойност на процесната поръчка е точно под прага на чл.20, ал. 1, т. 3, буква "в" от ЗОП, който е 1 000 000 лв. - за услуги по приложение 2., но от обжалваното решение за откриване и поканата за участие в процедурата не ставало ясно дали е определена съгласно чл. 21 от ЗОП, уреждащ методите за изчисляване на прогнозната стойност на обществените поръчки, като с оглед регулярния характер на изпълнението на предмета й, приложение е следвало да намери правилото по ал. 8 от същата норма. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея решение са одобрени поканата и документацията за участие в процедурата. По отношение на спорните обстоятелства ,свързани с липсата на мотиви от страна на възложителя КЗК констатирала, че в IV) Раздел V "Мотиви", V. 1) Мотиви за избора на процедура е посочено: Дейностите, предмет на поръчката, попадат в обхвата на услугите по Приложение 2 към чл. 11, ал. 3 от ЗОП, а именно: Охранителни услуги, код по CPV 79713000. Прогнозната стойност на поръчката е определена съгласно чл. 21 от ЗОП и попада в стойностните прагове по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Всичко гореизложено дава основание за провеждане на пряко договаряне при условията на чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Това дава възможност да бъде преведена процедура по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП. КЗК констатирала още, че с решението за откриване възложителят е определил прогнозна стойност на поръчката: 990 000 лв. без ДДС и срок на договора 2 години. Установила, че по преписката е представено заверено копие на Доклад от 20.04.2021 г. ,изготвен от Л. Михов директор на Дирекция "ИСДУОС" при община Хасково, в който е описан подробно начинът на формиране на прогнозната стойност на поръчката,с изчисляване, че за един охранител са необходими най- малко следните средства:1.Минимална работна заплата - 650 лв;2.Осигурителни вноски за сметка на работодател - 124, 93 лв;3.Допълнително възнаграждение за нощен труд - 60 лв;4.Разходи за безплатна храна за нощни смени - 15 лв;5.Разходи за ободряващи напитки - 7, 50 лв. Изчислени са минималните нормативно определени разходи за сметка на работодателя за 1 охранител за 1 месец, които възлизат на 857, 43 лв. Изчислено е, че за предвидените в поръчката дейности ще са необходими 46 охранители, като за срока на договора се получава следната сума 46 x24 x900 лв=993 600лв. С оглед горното КЗК преценила, че са изложени лаконични,но достатъчни мотиви, въз основа на които възложителят е обосновал наличие на нормативно определените кумулативни предпоставки в чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП. След извършената проверка КЗК установила, че дейностите, предмет на поръчката, действително попадат в обхвата на услугите по Приложение 2 към чл. 11, ал. 3 от ЗОП, с кода по CPV - 79713000 и описанието му "Охранителни услуги", както е посочил възложителят. По отношение на другото спорно обстоятелство констатирала, че за приложението на чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят е посочил, че прогнозната стойност е определена съгласно изискването на чл. 21 от ЗОП и същата попада в стойностните прагове по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП. КЗК преценила, че определянето на прогнозната стойност е правилно, с оглед изложеното в доклад от 20.04.2021 г. на Л. Михов директор на Дирекция "ИСДУОС" в община Хасково. Обосновала решаващ извод, че не е налице порок в решението за откриване на обжалваната процедура. По тези съображения КЗК приела жалбата за неоснователна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Най-напред - неоснователни са възраженията на касатора, развити в посока на допуснато от органа по преразглеждане игнориране на твърденията му за липса на мотиви на възложителя в решението за откриване на процесната обществена поръчка, което е нарушило законното му право на защита. Този извод се налага от съдържанието на оспорения акт, в чийто IV) Раздел V "Мотиви", V. 1) -Мотиви за избора на процедура изрично е записано, че ще бъде проведена процедура по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП - "Пряко договаряне". Това е една от процедурите, предвидени в чл. 18 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка. В чл. 182, ал. 1 от ЗОП са предвидени основанията, на които възложителят може да проведе процедура от този вид. Следователно трябва да е налице някоя от законово изброените възможности, за да бъде обявена процедура от вида "пряко договаряне", от които в рамките на предоставената му оперативна самостоятелност възложителят може да избере. Същевременно чл. 182, ал. 2 от ЗОП въвежда като задължително изискване този избор на процедура да бъде мотивиран. По силата на чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят може да проведе пряко договаряне с определени лица, когато обществената поръчка е за услуги по приложение 2 и е на стойност по чл. 20, ал. 2, т. 2. Това означава, че следва да са налице кумулативно и двете предпоставки на цитираната разпоредба - обществената поръчка да е за услуги по приложение 2 и да е в рамките на определената с чл. 20, ал. 2, т. 2 прогнозна стойност. В случая с оспорения акт са изпълнени и двете условия. Като правно основание в решението е посочена разпоредбата на чл. 182, ал. 1, т. 5, и са изложени изискуемите от чл. 182, ал. 2 от ЗОП мотиви за избор на този вид процедура - конкретизиран е кода по CPV - 79713000 и описанието му "Охранителни услуги", съгласно която с решението за откриване на процедурата възложителят мотивира приложимото основание по ал. 1. Следователно изборът е мотивиран, така както изисква чл. 182, ал. 2 от ЗОП , защото в Приложение 2 към чл. 11, ал. 3 от ЗОП е посочено, че на CPV кодове от 79700000-1 до 79721000-4 съответстват Детективски и охранителни услуги, услуги по безопасност, услуги чрез сигнално-охранителни системи, охранителни услуги, услуги по наблюдение, услуги по издирване, услуги по издирване на бегълци, услуги по патрулиране, услуги по издаване на служебни пропуски, услуги по провеждане на разследване и услуги, свързани с частни разследвания, а уточненият от възложителя CPV - 79713000 и описанието му "Охранителни услуги" безспорно попада в тази графа и е в обхвата на Приложение 2. Поради това правилно КЗК е преценила, че от страна на възложителя при откриване на процедурата е спазена императивната разпоредба на чл. 182, ал. 2 от ЗОП и е налице надлежно мотивиране на приложимото основание по чл. 182, ал. 1 от ЗОП. Неоснователни са изложените в касационната жалба твърдения, че: няма CPV код 79713000. В РЕГЛАМЕНТ (ЕО) 213/2008 НА КОМИСИЯТА oт 28 ноември 2007 година за изменение на Регламент (ЕО) 2195/2002 на Европейския парламент и на Съвета относно Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (CPV), и на директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки, във връзка с ревизирането на CPV /Регламента/, съществува Код по CPV с 79713000-5 с описание: Охранителни услуги. В т.23 Услуги по разследване и осигуряване на безопасност, без услуги, свързани с блиндирани превозни средства към Приложение II на Регламента са посочени отделните описания на Код по CPV с номера от 79700000-1 до 79721000-4, 11 /единадесет на брой/, в които е включен и 79713000-5 Охранителни услуги,а и Приложение II на Регламента е идентично на приложение 2 към чл.11, ал.3 ЗОП. Неоснователно е и другото възражение на касатора, свързано с неправилното определянето на прогнозната стойност на поръчката. Твърденията на Марел - 99 ЕООД за нарушение в начина на определяне на прогнозната стойност на поръчката не държат сметка, че възложителят е посочил изрично, че прогнозната стойност е определена съгласно изискването на чл. 21 от ЗОП и същата попада в стойностните прагове по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП. При определянето на прогнозната стойност на обществената поръчка в размер на 990 000 лв. възложителят е съобразил разпоредбата на чл. 21, ал. 8, т. 1 от ЗОП, като е взел предвид стойността на поръчките от същия вид за предходните 12 месеца. Съгласно нормата на чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП се прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при доставки и услуги, включително и услугите по приложение 2 - от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1 в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката, който праг по силата на ал. 1, б. "в" е 1 000 000 лв. - за услуги по приложение 2. Според чл. 21, ал. 8, т. 1 от ЗОП при обществени поръчки за доставки или услуги, които са регулярни или подлежат на подновяване в рамките на определен период, прогнозната стойност се определя на базата на действителната обща стойност на поръчките от същия вид, които са възложени през предходните 12 месеца, коригирана с евентуалните промени в количеството или стойността, които биха могли да настъпят за период от 12 месеца след възлагането на поръчката. Затова и правилно КЗК е определила като приложима тази разпоредба, с оглед регулярния характер на изпълнението на поръчка с процесния предмет. КЗК правилно е счела, че в доклад от 20.04.2021 г. на директора на Дирекция "ИСДУОС" в община Хасково действителната прогнозната стойност е определена правилно от възложителя -съгласно изискванията на чл. 21 от ЗОП, определящ методите за изчисляване на прогнозната стойност на обществените поръчки. Затова ,и противно на твърдяното,подробен анализ КЗК е направила и по отношение на стойността на обществената поръчка, като е съобразила разпоредбата на чл.20, ал.2, т.2 ЗОП, съгласно която възложителите прилагат процедурите по чл.18, ал.1, т.12 или т.13, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при доставки и услуги, включително и услугите по приложение 2 - от 70 000 лв. до съответния праг по ал.1 на чл.20 ЗОП в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката, който праг по силата на ал.1, т.3, б. в е 1 000 000 лв. - за услуги по приложение 2. В този смисъл и решение 13967 от 14.11.2018 г. по адм. д. 12630/2018 г., ІV отд. на ВАС. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС, предвид чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, е основателно и е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, Четвърто отделение,