Решение № 3881 от 26.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13456/2020 г.

Решение № 3881 от 26.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13456/2020 г., V о., докладчик председателят Диана Добрева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Агенция "Митници", чрез пълномощник, срещу решение № 4485 от 6.08.2020 г. на Административен съд София - град (АССГ), постановено по адм. дело № 4392/2020 година. С обжалваното решение е отменена заповед № 3318 от 30.04.2020 г. на директора на Агенция "Митници", с която на Т. Ф. е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното му правоотношение като митнически инспектор в Митница Калотина с ранг I младши без предизвестие на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 и ал. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл), като същият не запазва придобития ранг на държавна служба, а ответникът е осъден да заплати на жалбоподателя понесените по делото разноски. В касационната жалба се развиват съображения за неправилност на съдебния акт поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост – отменители основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му, решаване на спора по същество и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът по касация – Т. Ф., чрез пълномощника си адв. Н., оспорва касационната жалба, моли обжалваното решение да се остави в сила и претендира разноски, за които представя списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение, като прецени данните по делото, доводите и възраженията на страните, в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК намира за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АССГ е заповед № 3318 от 30.04.2020 г., издадена от директора на Агенция "Митници", с която на Т. Ф. - митнически инспектор в Митница Калотина с ранг I младши, е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното му правоотношение без предизвестие, на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 и ал. 2 от ЗДСл, като същият не запазва придобития ранг на държавна служба, за извършено дисциплинарно нарушение по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 от същия закон. От анализа на представените по делото доказателства, които съдът е обсъдил в тяхната взаимна връзка и във връзка с възраженията на страните, съдът е установил фактическата обстановка, по която не се спори. Дисциплинарното производството е водено срещу девет държавни служители, в т. ч. и Т. Р., за това, че в периода от началото на м. януари 2019 г. до 6.02.2020 г., на територията на Република България, повече от три лица, включително длъжностни лица – полицейски органи и служители на Агенция "Митници", участват в организирана престъпна група – структурирано трайно сдружение на три и повече лица с цел да вършат съгласувано в страната престъпления по чл. 302 от НК и чл. 301 от НК, за които е предвидено наказание лишаване от свобода повече от три години и групата е създадена с користна цел – престъпление по чл. 321, ал. 3, т. 2 във вр. с ал. 2 от НК. Със заповед № 3 АМ-489/32-84532 от 20.03.2019 г. на директора на Агенция "Митници" е назначен дисциплинарен съвет; Със заповед № 3 АМ-610/32-107869 от 8.04.2020 г. на същия този съвет е наредено да се извърши проверка за извършени дисциплинарни нарушения по чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5; На 10.04.2020 г. дисциплинарният съвет е провел заседание и е взел становище по дисциплинарно дело № 11 по описа за 2020 г., с което с четири глава "за" е прието, че за допуснатите от митническите инспектори нарушения може да им се наложи дисциплинарно наказание по чл. 90, ал. 1, т. 5 от ЗДСл и един глас за налагане на наказание по чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗДСл. Жалбоподателят е запознат със становището на съвета на 22.04.2020 година. В становището е направено заключение за нарушение на етичните норми за поведение, регламентирани в разпоредбите на т. 2, т. 3, т. 4, т. 6 и т. 15 от Кодекса за поведение на митническия служител, във връзка с чл. 17, ал. 1, т. 5 от ЗМ, на чл. 2, ал. 1, ал. 2, ал. 3 и ал. 5, чл. 5, ал. 1 и ал. 2, чл. 8, ал. 1 и ал. 3, и чл. 17, ал. 1, във връзка с чл. 22 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, във връзка с чл. 28 от ЗДСл., както и т. V. 23, VII. 5, VII. 8 и VII. 9 от длъжностната характеристика от 28.05.2018 г., респ. т. V. 27, VII. 5, VII. 8 и VII. 9 от длъжностната характеристика от 28.02.2019 г., във връзка с чл. 21, ал. 2 от ЗДСл. Нарушението е квалифицирано като осъществяващо състава на чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 от ЗДСл., което произтича от обстоятелството на привличане на служителя като обвиняем, воденото срещу него производство за извършените деяния, с което е накърнен престижа на Агенция "Митници", доверието в институцията в борбата й с организираната престъпност, и това, че не може да се разчита на жалбоподателя, както и от това, че извършеното има голям обществен отзвук. С писмо, рег. индекс № 32-116963 от 21.04.2020 г. жалбоподателят е поканен на 22.04.2020 г. да даде писмени обяснения и да бъде изслушан от директора на Агенция "Митници", за което е уведомен на 21.04.2020 година. За проведеното изслушване на държавния служител е съставен протокол № П-46/32-118297 от 22.04.2020 година. На 22.04.2020 г., с вх. № 32-118012, жалбоподателят е представил писмени обяснения, в които сочи, че винаги по време на изпълнение на служебните си задълженията е спазвал законите на Република България, регламентиращи длъжностните му характеристики като митнически инспектор и заявява, че никога не е участвал в организирана престъпна група и корупционни практики. Твърди също, че не е нарушавал етичните норми за поведение и престижа на Агенция "Митници". На 30.04.2020 г. директорът на Агенция "Митници" е издал оспорената заповед, в която като фактическо основание за налагане на дисциплинарното наказание е посочено, че с повдигане на обвинения за деяния, осъществени в периода от 1.01.2019 г. до 6.02.2020 г., Калотина, с. Капитан Андреево, с извършването на действия, представляващи законен повод да се образува наказателно производство, и това, че е допуснал да бъде заподозрян и да му бъде повдигнато обвинение във връзка с изпълнение на задълженията му и с което е дал повод и е допринесъл за широкото отразяване в медийното пространство с противоправното си поведение, е омаловажил усилията на митническата администрация в борбата с организираната престъпност и корупция и е накърнил престижа на Агенция "Митници", разколебал е увереността в органа, чиято дейност подпомага, че може да се разчита на него, и е нарушил етичните норми за поведение, регламентирани в Кодекса за поведение на митническия служител. При така установената фактическа обстановка, съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в изискуемата форма по чл. 97 от ЗДСл, при спазване на процедурата по чл. 96 от ЗДСл и спазено изискване за изслушване на държавния служител по чл. 93, ал. 1 от ЗДСл. Също така е приел, че са спазени и сроковете по чл. 94 от ЗДСл, като в тази връзка е обсъдил момента на откриване на нарушението и ползваните от служителя отпуски, през което време сроковете не текат на основание чл. 94, ал. 3 от ЗДСл. Подробните мотиви на Административен съд София - град в тази част се споделят от настоящата инстанция, а и не се оспорват. Съдът е счел, че при постановяването на заповедта са допуснати съществени процесуални нарушения и нарушения на материалния закон. Според АССГ заповедта противоречи на разпоредбата на чл. 97 от ЗДСл, който предвижда административният акт да бъде мотивиран. Първоинстанционният съд е приел, че оспорената заповед съдържа мотиви за нейното издаване, но те са изложени общо, неиндивидуализирано и не могат да бъдат конкретно обвързани с разпоредителната част на оспорения акт. Административният орган не се е съобразил и с нормата на чл. 91, ал. 1 от ЗДСл, която визира критериите за определяне на вида и размера на дисциплинарното наказание, а именно: тежестта на нарушението и настъпилите от него по последици за държавната служба или за гражданите; формата на вината на държавния служител; обстоятелствата, при които е извършено нарушението и цялостното служебно поведение на държавния служител. Видът и размерът на всяко наложено наказание следва да бъдат обосновани, като в конкретния случай това не е сторено от дисциплинарнонаказващия орган, което също представлява съществено нарушение и опорочава издадения акт. Изложени са съображения, че в заповедта като нарушение е посочено, че в медиите е изнесена информация за задържани митнически служители при акция на Специализираната прокуратура, повдигнато е обвинение за извършено престъпление и е взета мярка за неотклонение. Наказателното производство обаче не е приключило, а други факти за укоримо с оглед посочените като нарушени норми на чл. 17, ал. 1, т. 5 от Закона за митниците, чл. 28, ал. 1 от ЗДСл, и нормите от Кодексите за етично поведение, които се сочи, че са нарушени и които съдържат общи, абстрактни правила за поведение, не са събрани в дисциплинарното и в съдебното производство. До влизане в сила на осъдителна присъда, при презумпция на невиновност, не може да бъде ангажирана отговорността на служителя за участие в организирана престъпна група, за участниците в която се предполага, че чрез корупционно поведение упражняват държавната си служба. Оспорената заповед не съдържа описание на конкретни действия и бездействия на жалбоподателя, осъществяващи нарушения на служебните задължения и на етичните правила и уронващи престижа на службата. Специализираната операция, медийните публикации, които я правят обществено достояние са факти извън волята на служителя. Освен това основан само на предположение е изводът, че Ф. е извършител на престъпление. Това предположение при презумпцията за невиновност е в нарушение на основни принципи на правото. По изложените съображения, първоинстанционният съд е отменил оспорената заповед. Постановеното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно. Обосновани, с оглед доказателствата по делото и съобразени с нормите на материалния закон, са изводите на съда за незаконосъобразност на обжалваната заповед поради допуснато нарушение по чл. 146, т. 4 от АПК. Следва да се приеме, че като изпълнително деяние на приетото за извършено от Ф. нарушение на служебните задължения и на изискванията на нормите за етично поведение е посочен само фактът, че на същия, в резултат на проведена специализирана акция, е повдигнато обвинение и е наложена мярка за неотклонение. Дисциплинарнонаказващият орган е приел съпричастност на служителя в извършване на престъпление - участие в организирана престъпна група, без наказателното производство, което е образувано, да е приключило с влязла в сила присъда, което е в грубо нарушение на презумпцията за невиновност, прогласена от чл. 31, ал. 3 от Конституцията на Република България, чл. 16 от Наказателнопроцесуалния кодекс и чл. 6, ал. 2 от ЕКПЧОС, ратифицирана без резерви от България през 1992 г., чиито норми се ползват с примат над вътрешното право. Привличането като обвиняем и налагането на мярка за неотклонение сами по себе си не могат да бъдат квалифицирани като нарушение на служебните задължения и на правилата на етичните кодекси, както се твърди в касационната жалба. Подобно твърдение означава игнориране на презумпцията за невиновност, което не съответства на основните принципи на правото. По аналогични съображения не може да се приеме, че огласяването на специализираната акция на прокуратурата и привличането като обвиняем на жалбоподателя уронва престижа на службата и на Митница Калотина. Административният орган не е установил конкретно поведение, което да бъде свързано с неизпълнение на конкретни служебни задължения или етични правила, за да бъде квалифицирано като нарушение на същите. Дисциплинарният съвет не е извършил самостоятелно изследване на конкретни факти и обстоятелства, които да осъществяват нарушение на служебни задължения или етичните правила за поведение. Твърденията за нарушение на сочените норми следва да бъде обосновано с несъмнено установени конкретни фактически действия или бездействия, което не е извършено от дисциплинарния съвет, съответно от дисциплинарнонаказващия орган. Нарушението на служебната дисциплина, осъществено чрез фактически действия по начина, описан в касационната жалба, довели и до уронване на престижа на администрацията, не са посочени нито в заповедта за образуване на дисциплинарно производство, нито в предложението на дисциплинарния съвет и установяванията му, нито фигурират като фактическо основание в издадената заповед за уволнение. С касационната жалба се прави опит да се мотивира заповедта, както и да се докаже извършено дисциплинарно наказуемо поведение, което е недопустимо. В дисциплинарното производство и във всички актове на дисциплинарния съвет и на дисциплинарнонаказващия орган се съдържа само и единствено текстът на постановлението за привличане на Ф. като обвиняем, но липсва конкретно деяние, което да осъществява съставите на дисциплинарно нарушение. Касационната инстанция споделя твърдението в касационната жалба, че няма пречка в дисциплинарното производство да се ползват материали, събрани в досъдебното производство, съответно на основание чл. 171, ал. 1 от АПК същите да се ползват и от съда, но това е така само ако същите са събрани редовно, както гласи текстът на нормата. В случая, част от доказателствата, приети от административния орган не са събрани редовно, по смисъла на чл. 39 и чл. 171 от АПК. Съгласно чл. 39, ал. 1 от АПК, визиращ доказателствените средства, фактите и обстоятелствата могат да бъдат установени чрез обяснения, декларации на страните, сведения, писмени и веществени доказателствени средства, заключение на вещи лица и други средства, които не са забранени със закон. В настоящия случай, в дисциплинарното производство са приобщени доказателства, събрани с доказателствени средства, за които е налице забрана за ползването им. Чрез прилагане на законно разрешени специални разузнавателни средства (СРС) са изготвени веществени доказателствени средства - видеозаписи и аудиозаписи, които са събрани за нуждите на наказателното производство. Съгласно чл. 32 от Закона за специалните разузнавателни средства (ЗСРС) резултатите, получени чрез СРС, не могат да бъдат използвани за друго освен за предотвратяване, разкриване и доказване на престъпления при условията и реда, посочени в закона. Тълкуването на нормата показва, че дори и при законно експлоатирани СРС, както е в случая, липсва нормативна възможност за използване на тези резултати в рамките на дисциплинарното производство. Както бе посочено, дисциплинарният съвет, съответно и дисциплинарнонаказващият орган са се позовали именно на доказателствата, събрани в досъдебното производство, в това число и на веществените доказателства, изготвени чрез СРС, което е съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В обобщение правилен е изводът на съда, че заповедта не съдържа посочване на конкретни фактически и правни основания за налагане на наказанието, както и че не е надлежно установено поведение, нарушаващо служебни задължения и норми на етичните кодекси. Правилно съдът е посочил, че съгласно чл. 89, ал. 4 от ЗДСл държавните служители носят дисциплинарна отговорност, независимо че деянието може да бъде основание и за търсене на друг вид отговорност. В случая обаче, при неприключило наказателно производство и признаване на лицето за виновно с влязла в сила присъда, административният орган е приел, че служителя е извършил престъплението, за което е привлечен като обвиняем, което е прието и за дисциплинарно нарушение, което е в нарушение на конституционните и законови норми. Постановеното решение е правилно, не страда от сочените в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното искане от ответната страна за присъждане на разноски, настоящият състав приема следното: Ответникът Ф. е представил договор за правна помощ и съдействие с дата 16.09.2020 г., от съдържанието на който е видно, че в касационното производство са заплатени 1 000 лева на адв. Б. Н. за правна помощ и процесуално представителство пред ВАС. При направеното възражение от касатора за прекомерност на адвокатско възнаграждение, и съобразявайки разпоредбата на чл. 78, ал. 5 от ГПК, както и с оглед действителната правна и фактическа сложност на делото и обема на извършената работа съдът намира, че заплатеното адвокатско възнаграждение следва да бъде редуцирано до размер от 700 лева. Поради това Агенция "Митници" следва да бъде осъдена да заплати посочената сума на касационния ответник. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,