Решение № 7688 от 11.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.216 и сл. от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ВНП Фасилити ЕООД, представлявано от управителя В. Попов, чрез адв. Р. Христова срещу Решение 375 от 27.04.2023 год., постановено по преписка КЗК-239 от 03.04.2023 год. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалба на дружеството срещу Решение F344218/17.03.2023 год. на изпълнителния директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение Проф. д-р Александър Чирков ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на пряко договаряне, с предмет Приготвяне и ежедневна доставка на храна (кетъринг) за пациенти на УМБАЛ Проф. д-р Александър Чирков ЕАД, за период от 24 месеца. Твърди неправилност на решението при основанията по чл.209 т.3 от АПК. Развиват се подробни доводи в касационната жалба и се иска отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията. Претендира се присъждане на разноски по приложен списък. Ответникът - Изпълнителен директор на УМБАЛ Проф. д-р Александър Чирков ЕАД - чрез процесуалният си представител юрк. Бонева заявява оспорване на жалбата. Представя подробни писмени бележки. Претендира разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение неоснователност на касационната жалба и правилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията. Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 и сл. от Административно-процесуалния кодекс преценява следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на контрол пред Комисията за защита на конкуренцията е било Решение F344218/17.03.2023 год. на изпълнителния директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение Проф. д-р Александър Чирков ЕАД (УМБАЛ Проф. д-р Александър Чирков ЕАД) за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на пряко договаряне, с предмет Приготвяне и ежедневна доставка на храна (кетъринг) за пациенти на УМБАЛ Проф. д-р Александър Чирков ЕАД, за период от 24 месеца. Комисията за защита на конкуренцията подробно е разгледала оплакванията в жалбата на дружеството и е изложила подробна фактическа обстановка. Прието е, че няма допуснати нарушения при провеждане на процесната обществена поръчка и поради това няма и нарушение на разпоредбите на Закона за обществените поръчки. Решението е правилно. Комисията за защита на конкуренцията подробно и аналитично е разгледала процесния казус, мотивирала е акта си и е приложила правилно закона. Оплакванията в касационната жалба са неоснователни. С Решение F344218/17.03.2023 год. на изпълнителния директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение Проф. д-р Александър Чирков ЕАД (УМБАЛ Проф. д-р Александър Чирков ЕАД) е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на пряко договаряне, с предмет Приготвяне и ежедневна доставка на храна (кетъринг) за пациенти на УМБАЛ Проф. д-р Александър Чирков ЕАД, за период от 24 месеца. Процедурата е открита под уникален номер в ЦАИС ЕОП 00010-2023-0008. Решението е публикувано в ЦАИС ЕОП на 17.03.2023 год. и в обявлението за оповестяване на откриването на процедурата са посочени и всички условия относно изискванията за участие и надлежното й провеждане. С решението възложителят е одобрил поканата за участие по процедурата. Видно от наличната по преписката документация, на 29.03.2023 год. по партидата на обществената поръчка в ЦАИС ЕОП възложителят публикува съобщение за провеждане на преговори на дата 30.03.2023 год. Въз основа на проведените преговори, комисията по процедурата изготвя протокол от работата си и доклад, в който се предлага следното класиране: 1-во Място Мастър - Пик ЕАД, 2- ро Място Болкан мийл ЕООД и 3- то Място Парти фууд АД. За изпълнител помощният орган предлага възложителят да определи участника Мастър - Пик ЕАД. С Решение D22453263/31.03.2023 год. възложителят обявява класирането на участниците по процедурата, по предложения от оценителната комисия начин, като за изпълнител е определен Мастър - Пик ЕАД. Касаторът, пред КЗК и в настоящето производство, продължава да поддържа неправилност на решението на възложителя и съответно на КЗК. По отношение на твърденията за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, настоящата инстанция намира, че те са неоснователни, предвид на следното: Дружеството жалбоподател излага твърдения по дейността на комисията, съответствието на офертите на участниците, както и законосъобразността на издаденото решение за определяне на изпълнител. В тази връзка следва да се има предвид, че за КЗК не е предвидено правомощие да проучва всички възможни нарушения на възложителя, а само тези, които ясно и конкретно са посочени в жалбата, по която е образувано производството пред Комисията, която следва да се произнесе с решението си само по отношение на обстоятелствата, които са надлежно изложени по горепосочения ред. В противен случай би се достигнало до постановяване на акт относно твърдения и обстоятелства, които не са били предмет на проучване в процеса пред органа по преразглеждането. Изискванията на процесуалните норми, залегнали в закона за произнасяне на КЗК, са строго определени в рамките на подадената жалба. Следва да се посочи, че срокът за оспорване на акта, предмет на разглеждане в настоящото производство, е десетдневен и започва да тече от момента на уведомяване на страните за изготвянето му. В настоящата хипотеза законоустановеният срок спрямо жалбоподателя, спрямо решението за откриване на процедурата, предмет на разглеждане в настоящото производство, изтича на 03.04.2023 год. Именно в тези нормативно определени граници от разпоредбата на чл. 197, ал. 1, т. 7, б. а от ЗОП съответната страна може да изготви жалба, в която да релевира твърдения срещу закононарушения извършени от комисията по процедурата, респ. възложителя. Приемането на нови доводи и доказателства лишава останалите страни от правото на защита, което е недопустимо с оглед осигуряване на равенство на страните във всеки процес, включително и в административното производство. КЗК се произнася само по обстоятелствата заявени в първоначалната жалба, и нови твърдения, оплаквания, възражения, аргументи, доводи, направени след подаване на жалбата, които не са били направени своевременно в жалбата, е недопустимо да се обсъждат, защото те се явяват преклудирани, тоест заявени след преклузивния 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1 от ЗОП за обжалване на решението на възложителя за определяне на изпълнител. Разгледана по същество жалбата на ВНП Фасилити ЕООД е неоснователна. В нея са наведени твърдения за незаконосъобразност на решението на възложителя. Жалбоподателят твърди, че незаконосъобразно възложителят не го е включил сред поканените за участие в спорната процедура за възлагане на обществена поръчка, предвид наличието на дългогодишни договорни отношения. Твърди нарушение на основните принципи за възлагане на обществени поръчки. В разпоредбата на чл. 182, ал. 1 от ЗОП са предвидени хипотези, при които възложителят може да проведе процедура на пряко договаряне, като задължително излага мотиви в решението за откриване на процедурата. В настоящата хипотеза възложителят е открил процедура по вид пряко договаряне на основание чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Тази разпоредба изисква кумулативното наличие на две предпоставки, а именно обществената поръчка да е за услуги по Приложение 2 към чл. 11, ал. 3 от ЗОП и да е на стойност по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Следователно, за да е изпълнено нормативното изискване на чл. 182, ал. 2 от ЗОП за мотивиране на приложимото основание по чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП е необходимо, както да се обоснове видът на услугата като попадаща сред тези, описани в Приложение 2 към чл. 11, ал. 3 от ЗОП, така и прогнозната стойност да е в рамките на предвидената по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП. В качеството си на контролен орган, проверката, която КЗК осъществява е проверка за законосъобразност, която в конкретния случай се ограничава до извършване на анализ и установяване дали възложителят е изложил мотиви съобразно изискването по чл. 182, ал. 2 от ЗОП във връзка с избраната в рамките на оперативната му самостоятелност и с оглед очертаните в чл. 182, ал. 1 от ЗОП възможности за възлагане на процедура по вид пряко договаряне. Възложителят е изложил фактите, въз основа на които е приел, че са налице очертаните от законодателя кумулативни предпоставки в нормата на чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП. По отношение на първото условие е посочил, че дейностите, предмет на поръчката, попадат в обхвата на услугите по Приложение 2 към чл. 11, ал. 3 от ЗОП, като е конкретизирал и кода по CPV (55523000-2). Дейностите предмет на поръчката попадат в обхвата на посочените услуги под вписания CPV код, а именно Приготвяне и доставяне на храна за други предприятия и институции. Възложителят е посочил, че прогнозната стойност на поръчката попада в стойностните прагове по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 20, ал. 1, т. 1, буква в от ЗОП, което отговаря и на второто условие, заложено в чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП, доколкото посочената прогнозна стойност е 820 000 лв. без ДДС при праг 1000000 лв. Жалбоподателят твърди нарушаване на принципите на ЗОП. Съгласно разпоредба на чл. 2, ал. 1, т. 1 - 4 от ЗОП, възлагането на обществените поръчки се провежда при спазването на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност от страна на възложителите. В конкретния случай следва да се посочи, че разпоредбите на ЗОП и ППЗОП не предвиждат изискване към възлагащия орган да мотивира избора си на лицата, до които се изпраща поканата за участие в прякото договаряне. От оперативната самостоятелност на възложителя е преценката кои лица да покани в договарянето, като избора им не е ограничен от наличието на договорни отношения с тях, в областта на предмета на съответната обществена поръчка. Видно е, че разпоредбата на чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП не вменява задължение за възложителя да покани за участие в процедурата лица, с които е имал или има към момента на откриването ѝ договорни отношения в областта на предмета на съответната обществена поръчка. Съгласно чл. 182, ал. 5 от ЗОП, в случаите по ал. 1, т. 5 (правното основание за откриване на обжалваната в настоящото производство процедура), възложителят може да сключи договор само, ако са налице най-малко трима класирани участници. Това е единственото законово ограничение, записано в раздел III (Пряко договаряне) на глава Двадесет и пета от ЗОП (Публично състезание. Пряко договаряне), касаещо броя участници, които следва да бъдат осигурени в този тип договаряне, като то не е относимо към броя поканени. Разпоредбите на ЗОП и ППЗОП (раздел Х, глава Пета от Правилника, където, на основание чл. 182, ал. 5 от ЗОП, са уредени условията и редът за провеждане на прякото договаряне), не предвиждат изискване към възложителя да мотивира избора си на лицата, до които се изпраща поканата за участие в прякото договаряне. Тази преценка е в оперативната самостоятелност на възложителя. Поради изложеното дотук твърдението, че наличието на предходно възникнали договорни отношения, между възложителя по спорната процедура и ВНП Фасилити ЕООД, задължава изпращането на покана и до последния, липсата на каквато нарушава принципите и целите на ЗОП, е необосновано. Видно е, че наличието на договорни отношения с възложителя не е предпоставка за определяне на лицата до които да бъде изпратена покана за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, открита по реда на чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП, поради което не се установява незаконосъобразност на поведението на възложителя, така както твърди жалбоподателят. Следващите възражения на жалбоподателя са относими към условията по процедурата, в частност наличието на противоречия и неточности в съдържанието на поканата, както и образците на техническото и ценовото предложение. С оглед това, възраженията по същество срещу параметрите на поръчката, а именно противоречия и неточности в съдържанието на поканата, както и образците на техническото и ценовото предложение, следва да бъдат оставени без разглеждане. Комисията за защита на конкуренцията подробно е анализирала възраженията на жалбоподателя и в тази връзка направените оплаквания в касационната жалба са неоснователни. В касационната жалба са релевирани доводи за нарушение на материалния закон, аналогични с тези които са изложени пред органа по преразглеждане. Те са обсъдени максимално точно и подробно, поради което настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед претенцията за разноски, направена от процесуалния представител на ответника и изхода от спора, настоящата инстанция намира, че следва да присъди сумата от 500 лв. юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение