Решение № 4151 от 4.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13522/2015 г.

Решение № 4151 от 4.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13522/2015 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Т. С." ЕООД, със седалище и адрес на управление град С., район С., ул. "П.. Г. П. №..., подадена чрез пълномощник адв. Ю. Л., срещу решение № 870 от 04.11.2015 г. по преписка № КЗК- 626/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е установено, че "Т. С." ЕООД е извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на реализация на индивидуални разпределители на топлинна енергия, във връзка с услугата - дялово разпределение за територията на страната, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите посредством прилагане на различни ценови условия, както и ограничаване избора на потребителите чрез прилагане на различни търговски условия за един и същ вид договори в ущърб за една и съща категория потребители, като е наложена имуществена санкция на дружеството в размер 160 026 лв. В жалбата се твърди, че решението на КЗК е незаконосъобразно, поради съществени нарушения на административнопроизводствените правила и несъответствие с материалноправни разпоредби и с целта на закона - отменителни основания по чл. 146 от АПК. Излага, че КЗК е допуснала съществени нарушения на административнопроизводствените правила, като липсва всестранно, пълно и обективно разследване и игнориране на представените от дружеството доказателства свързани с извършване на продажба на уреди за дялово разпределение в гр. П. на цена от 43 лв., а се е позовала на информация на сайта на дружеството за гр. П., публикувана по техническа грешка. Излага, че КЗК не е събрала доказателства за установеното нарушение под формата на ограничаване на избора на потребителите чрез прилагане на различни търговски условия за един и същ вид договори в ущърб за една и съща категория потребители, като не е анализирала информацията от останалите участници на пазара относно предоставяне на клиентите избор между това да закупуват или наемат индивидуални разпределители на топлинна енергия. Излага, че КЗК не е доказала съществен елемент от състава на нарушението по чл. 21 от ЗЗК по какъв начин са увредени интересите на потребителите или конкурентната среда. Излага, че КЗК не е изложила никакви съображения относно отказа си да приложи чл. 75 от ЗЗК, въпреки предложеното от дружеството поемане на задължение. Твърди, че са допуснати неточности и несъответствие по отношение приложението на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, както и посочените от дружеството цени за предоставяне на уреди под наем за 1 г. Излага, че КЗК не е направила анализ на съответния пазар и не е доказала господстващо положение на този пазар от страна на дружеството, като твърди, че не превишава 40 % от пазара, което не обуславя и господстващо положение. Излага, че КЗК неправилно е определила процесния период и продължителността на нарушенията и определената санкция, а наложената имуществена санкция несъответства на целта на ЗЗК по отношение на общата и специалната превенция и е прекомерно висока. С писмени бележки чрез пълномощник адв. Стойкова излага подробни доводи по основните възражения в жалбата. Иска, да се отмени обжалваното решение, както и да се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез своите процесуален представител ст. юрисконсулт Т. Г. оспорва жалбата като неоснователна, излага подробни доводи в писмени бележки и съдебно заседание за законосъобразност на обжалваното решение и липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, от надлежна страна и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по съществото им, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред КЗК, предмет на настоящото дело, е образувано с решение № 700/27.05.2014 г. на КЗК на основание чл. 70, ал. 1 във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК (макар погрешно да е посочена т. 3) за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "Т. С." ЕООД. С определение № 547 от 30.06.2015 г. КЗК е предявила твърдения за извършени нарушения на "Т. С." ЕООД за нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на реализация на индивидуалните разпределители на топлинна енергия на територията на страната, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, посредством прилагане на различни ценови условия, както и ограничаване избора на потребителите чрез прилагане на различни търговски условия за един и същ вид договори в ущърб за една и съща категория потребители. Срещу определението са направени възражения с вх. № към КЗК -626/14 от 24.08.2015 г. от "Т. С." ЕООД във връзка с твърдените нарушения, както и че дружеството няма господстващо положение на съответния пазар, които са разгледани подробно в р. II. 4 и р. II. 3.1 - 3.5 от обжалваното решение. В хода на проучването е установено от фактическа страна (р. III от решението) от КЗК, че "Т. С." ЕООД от 1999 г. осъществява търговска дейност на територията на страната по внос и реализация на уреди, извършване на услугата дялово разпределение на топлинна енергия и допълнителни дейности, свързаните с тази услуга. В продуктовата гама на дружеството са уреди за дялово разпределение на топлинна енергия (индивидуални разпределители на изпарителен принцип и електронни - с визуален или радио отчет и индивидуални топломери (апартаментни), както и други уреди (т. 1.1). Също така дружеството осъществява дейността дялово разпределение на топлинна енергия между потребители в сграда - етажна собственост след вписването му в публичния регистър на МИЕ под № Р-01/06.04.2007 г. "Т. С." ЕООД реализира закупените уреди чрез директни продажби или отдаването им под наем на крайните потребители на услугата дялово разпределение на топлинна енергия или чрез изградена система за работа с подизпълнители, а дейността се осъществява на територията на градовете с централизирано топлоснабдяване С., П., В., Р., В. Т., П., В., К., П., Б. и С. Установено е, че директните продажби на уредите за дялово разпределение или предоставянето им под наем се извършва от служители на дружеството, които доставят и инсталират уредите до крайни клиенти на услугата дялово разпределение на топлинна енергия, като от лятото на 2009 г. дружеството предоставя възможността индивидуалните разпределители с дистанционно отчитане да се наемат от клиентите на топлинна енергия на територията на гр. П. и от началото на 2014 г. същата възможност е предоставена и на клиентите на дружеството в гр. Р. ( ценова листа на сайта http:/www. techem. net/products/ceni/, валидна от 10.02.2014 г. за гр. Р.). С. О. условия на договорите между "Т. С." ЕООД и клиентите на топлинна енергия и вода за доставка, монтаж, сервиз на уреди за дялово разпределение и извършване на дялово разпределение, доставката на уреди в СЕС (сграда етажна собственост) се извършва въз основа на договор и протокол от Общо събрание на СЕС. П. на дружеството е да определи обща цена по договора за ползване на уредите и за услугата дялово разпределение. С Раздел V от ОУ - "Цени и начин на плащане" са посочени възможните начини на плащане - чрез директно плащане, разсрочено заплащане и наем на уредите, както и че условията за ползване на уредите под наем се уговарят в индивидуален договор. Установено е, че цените прилагани от "Т. С." ЕООД по отношение на уредите Techem data III и Techem vario S III - дистанционен отчет за периода от 01.02.2013 г. до 10.02.2014 г. са посочени на сайта на дружеството - http:/www. techern. net/products/ceni/ и представени в Таблица № 1 от решението, като за градовете С., П., и Р. са размер на 39 лв., а за П. е била обявена цена 43 лв. След 10.02.2014 г. до постановяване на решението на КЗК предлаганите цени запродажба за всички посочени градове е в размер на 39 лв. Освен продажбата на уреди "Т. С." ЕООД предоставя специфични условия валидни за клиентите първоначално в гр. П. и след това в гр. Р. За територията на гр. П. дружеството предоставя уреди под наем на месечна цена (погрешно посочена годишна в решението) от 1,20 лв. с ДДС, с включен месечен отчет и дялово разпределение за 1 брой разпределител, като цената се заплаща към "ЕВН Б. Т." ЕАД. За територията на гр. Р. "Техем" предоставя уреди под наем при сключен договор между "Т. С." ЕООД и етажната собственост в сградата. Цената се заплаща към "Т. С." ЕООД съгласно "СПЕЦИФИЧНИ УСЛОВИЯ, ВАЛИДНИ ЗА КЛИЕНТИТЕ В ГРАД РУСЕ" ( посочени в сайта http:/www. techenr. net/fileadmiiVpubIic/pdf/PDFs/ruse_-_05.11.2014 г.), с месечна цена ( погрешно посочена годишна в решението)за наем за 1 брой разпределител - 2,00 лв. От фактическа страна КЗК е установила и други дружествата вносители на уреди за дялово разпределение на територията на страната и които са регистрирани по реда на чл. 139а от Закона за енергетиката в Министерство на икономиката и енергетиката (посочени в Таблица № 3). КЗК е извършила икономически анализ, като е определила съответния пазар по смисъла на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК продуктов и географски. Продуктовият пазар е определен на база стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени, като КЗК е изследвала предлаганите уреди за дялово разпределение по категории на територията на страната. Определени са индивидуалните разпределители на топлинна енергия, относими към предмета на производство, както и индивидуалните топломери, които представляват уреди за дялово разпределение за отопление, чрез които "Т. С." ЕООД и другите дружества за дялово разпределение извършват дейността си по дялово разпределение в сгради - етажна собственост. Установено е, че индивидуалният разпределител на топлинна енергия е техническо средство, по чиито показания се разпределя топлинната енергия, потребена от отоплителните тела в сградата, които се прилагат в сгради с инсталации, с вертикални щрангове, които преминават през всички, разположени един над друг имоти. Тези уреди не могат да бъдат използвани без съответният софтуерен продукт за отчитането им и разчитане на данните за получената топлинна енергия. Другият вид уреди са индивидуалните (апартаментни) топломери, които измерват количеството топлинна енергия и са средства за дялово разпределение, тъй като заплащането не се извършва само по техните показатели. Тези уреди са предвидени за сградна инсталация от хоризонтален тип, при която вертикалните топлопроводи минават през общите помещения на сградата, и впоследствие се разклоняват до всеки отделен имот на етажната собственост и обслужващо единствено него. При определяне на продуктовия пазар КЗК е съобразила, че разпределението на топлинната енергия в сграда-етажна собственост се извършва по система за дялово разпределение, съгласно чл. 139, ал. 1 от Закона за енергетиката (ЗЕ) при условията и по реда на Наредбата за топлоснабдяването, като услугата по дялово разпределение на топлинна енергия се извършва от дружества, вписани в публичния регистър на МИЕ по чл. 139а от ЗЕ или избрани от клиентите на съответното топлопреносно предприятие по реда на чл. 139б от ЗЕ, а потребителите в етажната собственост избират лице, регистрирано по реда на чл. 139а от ЗЕ в МИЕ за извършване на услугата дялово разпределение, с писмено съгласие на собствениците, притежаващи най-малко две трети от собствеността в сградата - етажна собственост, като топлопреносното предприятие се уведомява писмено. В съответствие с чл. 140, ал. 5, т. 2 от ЗЕ лицето, извършващо дялово разпределение, предлага на потребителите в сграда- етажна собственост, самостоятелно или чрез упълномощено лице, да сключат писмен договор, уреждащ собствеността на уредите, условията и начина на плащане, предоставяне на информация съгласно Български държавни стандарти за средствата за дялово разпределение, а с ал. 4 е предвидена възможност средствата за дялово разпределение и индивидуалните водомери да бъдат собственост както на потребителите, така и на топлинния счетоводител. Въз основа на индивидуализацията на уредите за дялово разпределение и предоставяне на услугата по дялово разпределение, при съобразяване на нормативната уредба, КЗК е определила продуктовия пазар като реализация на индивидуални разпределители на топлинна енергия, във връзка с услугата - дялово разпределение. На следващо място КЗК е изследвала данните относно определянето на географския пазар (§ 1, т. 5, б. б) от ДР на ЗЗК) на територията, на която се предлагат индивидуални разпределители на топлинна енергия и предоставя услугата дялово разпределение на топлинна енергия, като са посочени населените места, които имат изградена система на централно топлоснабдяване (С., П., В., Р., В. Т., П., В., К., П., Б., С., Р. и Г.) и където абонатите за дялово разпределение се явяват и крайни потребители на продукта индивидуален разпределител на топлинна енергия. При тези данни КЗК е определила пазара на реализация на индивидуални разпределители на топлинна енергия, във връзка с услугата - дялово разпределение за територията на страната. Въз основа на дефинирания съответен пазар КЗК е определила и участниците на този пазар, като е установила съответното им дялово участие на основа - общ брой монтирани разпределители на отоплителните тела в страната, съответно 2010 г. и 2012 г. (представени в Таблица № 4). На "Т. С." ЕООД е отчетен пазарен дял 38,65% за 2010 г., а за 2012 г. - 38,53%, а съвкупно със свързаното дружество "Директ" ООД има общо 46 %. Отчетено е, че останалите участници на пазара - "Б. Б." ЕООД (16% - 18%) има над два пъти по-нисък пазарен дял, а "Нелбо" ЕАД (12%) е с над три пъти по-ниски пазарни позиции. Също така е отчетено, че през 2014 г. "Т. С." ЕООД допълнително консолидира пазарния си дял като придобива четвъртия по големина доставчик на индивидуални разпределители - "И. Б." ЕООД (4,48% и 4,55 %). Във връзка с установяване наличие на господстващо положение на определения съответен пазар КЗК е анализирала бариерите за навлизане на този пазар свързани с наличие на обективна пречка или затруднение за новонавлизащ участник на пазара. Изследвани са административноправни и икономически бариери (представени в т. 1.3.1 и т. 1.3.2 от решението), както и е изследван ефекта от бариерите за навлизане на съответния пазар, като в тази връзка е направен анализ на текущия процес по подмяна на уреди за дялово разпределение, по отношение на клиентите (етажни собствености) на "Т. С." ЕООД, при който е установено, че е налице реална възможност пред конкурентите да се конкурират с "Т. С." ЕООД само по отношение на процентът от етажни собствености, които са в начален стадий на подмяна на уредите. Тези изводи са основани на това, че всички уреди следва да са от една и съща марка и от един и същ вид, което в комбинация със затворения достъп на конкуренти до уредите, което е широко разпространена практика и предопределя възможността единствено завареното дружество да обслужва и за в бъдеще своите клиенти. Въз основа на анализа е установено, че към 24.03.2014 г. над 50 % от обслужваните до момента индивидуални разпределители следва да бъдат подменени отново от "Т. С." ЕООД, на избрана от дружеството цена и при посочени от него условия. Въз основа на установените фактически обстоятелства КЗК е извършила правен анализ на пазарното поведение на "Т. С." ЕООД във връзка с реализация на индивидуални разпределители за дялово разпределение в сгради - етажна собственост. От установените данни е прието, че процесният периода обхваща процеса по подмяна на първоначално монтирани уреди за разпределение, като от началото на 2010 г. "Т. С." ЕООД започва процесът на подмяна на първоначално монтираните разпределители, както и дружеството започва да предлага на своите клиенти и индивидуални разпределители под наем на територията на гр. П. На тази основа процесният период обхваща времето от 01.01.2010 г. до момента на постановяване на оспореното решение от КЗК. От правна страна КЗК е изследвала относимите елементи от състава на нарушението злоупотреба с господстващо положение по чл. 21 от ЗЗК. КЗК е установила качеството на "предприятие" по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК на "Т. С." ЕООД, предвид осъществяваната от него "стопанска дейност". Също така КЗК е приела, че "Т. С." ЕООД е предприятие с господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК на определения съответен пазар на реализация на индивидуални разпределители на топлинна енергия, във връзка с услугата - дялово разпределение за територията на страната. Приела е, че дружеството "Т. С." ЕООД притежава пазарен дял, който надхвърля 45% в национален мащаб и притежава възможност за икономии от мащаба, поради навлизането му в повечето градове, в които е изградена централизирана система за снабдяване с топлинна енергия. Прието е, че дружеството е вертикално интегрирано и е изградило "затворен цикъл" по отношение на произвежданите индивидуални разпределители и експлоатацията на предлаганите уреди не е съвместима и достъпна с тези на конкуренти на дружеството, поради което досегашните им клиенти нямат възможност за избор на алтернативен доставчик. Освен това КЗК е приела във връзка с установяване на господстващото положение на предприятието, че пазарните дялове на "Т. С." ЕООД не се повлияват негативно, въпреки че се наблюдава голяма динамика по отношение на навлизане на нови участници на пазара и на конкурентни продукти с по-голяма функционалност (разпределители със сменяеми батерии), както и че досегашните клиенти на дружеството, сред които е стартирал процес на подмяна на уредите, ще продължат да бъдат обслужвани от същото дружество. Като относими към определяне на господстващото положение КЗК е съобразила и анализа на бариерите за навлизане на съответния пазар. КЗК правилно е установила господстващото положение на "Т. С." ЕООД като злоупотреба която може да увреди интересите на потребителите в хипотезата на чл. 21 от ЗЗК, при която се ограничава изборът на потребителите в резултат на прилагане различни търговски условия за един и същ вид договори по отношение на една и съща категория потребители, както и чрез прилагане на различни ценови условия за един и същ вид договори в ущърб и по отношение на една и съща категория потребители. По отношение ограничаване на избора на потребителите чрез прилагане на различни търговски условия за един и същ вид договори по отношение на една и съща категория потребители КЗК е приела, че "Т. С." ЕООД реализира един и същи вид уреди за дялово разпределение (индивидуални разпределители), които имат един и същи произход и едно и също качество, на територията на градовете с централизирано топлоснабдяване: С., П., В., Р., В. Т., П., В., К., П., Б. и С., което обуславя наличието на еднаква транзакция. При наличие на тази реализация КЗК обосновано е приела, че на територията на град П., считано от началото на процеса по подмяна на първоначално монтираните разпределители от 2010 г., както и в гр. Р., считано от 2014 г., за разлика от други градове с централизирано топлоснабдяване, "Т. С." ЕООД, предлага уреди за дялово разпределение под наем. Въз основа на обяснения от дружеството КЗК е приела, че наемът на уреди за дялово разпределение има редица предимства, сред които това, че клиентите не инвестират средства за подмяна, уредите са собственост на наемодателя, т. е. на дружеството за дялово разпределение, и тяхната поддръжка е за сметка на фирмата, като в наема се включва и цената за месечно отчитане и дялово разпределение. Въз основа на това КЗК е приела, че клиентите на "Техем сървисис" ЕООД в градовете с централизирано топлоснабдяване, на чиято територия оперира дружеството, са поставени в неравноправно положение в сравнение с клиентите в град в П., а в последствие и гр. Р., които имат възможност да избират между това да закупят или да наемат уредите за дялово разпределение. За това поведение на дружеството КЗК не е установила обективно оправдание, поради което е приела, че се ограничава изборът на потребителите, прилагайки различни търговски условия за един и същи вид договори по отношение на една и съща категория потребители, като по този начин ги поставя в сравнително по-неблагоприятно положение. КЗК е обосновала и извод за злоупотреба предвид едностранно поведение на господстващото предприятие, което предполага използването на неговата пазарна позиция и сила с цел директно да увреди потребителите на продуктите или услугите, които предлага на пазара различни ценови условия за един и същ вид договори в ущърб и по отношение на една и съща категория потребители. Относно преценката за осъществяване състава на нарушението правилно КЗК е изследвала наличието на еднакви транзакции с едни и същи по вид уреди за дялово разпределение във всички посочени градове, но при различно предлагани цени и на едни и същи потребители, които обаче са поставени в неравностойно положение. За тези изводи КЗК се е позовала на установените факти, че в периода от 01.02.2013 г. до 10.02.2014 г. клиентите на "Т. С." ЕСЮД е следвало да заплатят цена за уредите Techem data III на територията на град П. в размер на 43 лв., която е обективно по-висока от цената, която е била предоставяна на клиентите в други градове с централизирано топлоснабдяване, на чиято територия оперира дружеството, но в размер на 39 лв. По този начин клиентите на дружеството в град П. са обективно поставени в неравноправно положение, като за това не е имало обективно оправдание. Крайният извод на КЗК по отношение на правната квалификация на поведението на "Т. С." ЕООД е, че е извършило злоупотреба с господстващо положение по смисъла на чл. 21 от ЗЗК в две хипотези: като прилага различни ценови условия, за един и същ вид договори в ущърб и по отношение на една и съща категория потребители; както и ограничава избора на потребителите чрез прилагане на различни търговски условия, за един и същ вид договори в ущърб за една и съща категория потребители. По отношение на двете хипотези КЗК е разграничила продължителността на нарушението, като в първата прилагането на различни ценови условия, обхваща периода от 01.02.2013 г. до 10.02.2014г, като в последствие, на 10.02.2014 г., след утвърждаване на нова ценова листа, цените на уредите за дялово разпределение са уеднаквени за всички градове. Във втората хипотеза ограничаването на избора на потребителите чрез прилагане на различни търговски условия за един и същ вид договори в ущърб за една и съща категория потребители е продължило от 01.01.2010 г. до момента на постановяване на решението на КЗК. Във връзка с така установеното нарушение, Комисията е ангажирала и отговорността на дружеството, като е наложила имуществена санкция в размер на 160 026 лв. За да достигне до този резултат КЗК е определила нарушението в съответствие с чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗЗК и като "леко нарушение" по смисъла на т. 9.4. от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, предвид на това, че кръгът от засегнати потребители обхваща определени географски територии засягайки интересите на ограничен кръг потребители, за което нарушение се предвижда основен размер на санкцията до 10 % от общия оборот за предходната финансова година на предприятието, като е определен основен размер процент (представляващ защитена тайна) от сумата на реализираните от предприятието нетни приходи от продажби на съответният продукт за съответната финансова година (защитена тайна). КЗК в съответствие с т. 9.5 от Методиката КЗК е съобразила продължителността на нарушението, като основният размер на санкцията се умножава с коефициент за продължителност. Установеният основен размер обаче е умножен с коефициента за продължителност на нарушението, който е определен на 5.5%, предвид факта, че нарушението е извършвано в периода от 01.01.2010 г. до момента на постановяване на решението. КЗК съгласно чл. 10 от Методиката е установила смекчаващо отговорността обстоятелства това, че дружеството е прекратило практиката си по прилагане на различни ценови условия след утвърждаване на нова ценова листа на 10.02.2014 г., с която цените уредите са уеднаквени за всички градове, поради което основният размер на санкцията е намален с 10%. Решението на КЗК е обжалвано по съдебен ред пред Върховния административен съд. В производството съдът е допуснал и приел съдебно - счетоводна експертиза (ССЕ) със задачи поставени от жалбоподателя. По задача № 1 - Извършена ли е продажба на уреди за дялово разпределение на цена от 43 лв. за топлофицирани клиенти в гр. П. и периода 01.02.2013 г. до настоящият момент?". Вещото лице е дала заключение въз основа на представени копия от фактури за продажба на уреди на клиенти в гр. П., че през периода 01.02.2013 г. - 19.11.2015 г. "Т. С." ЕООД е продавало уредите за дялово разпределение предимно на цена 33,00 лв. с ДДС и 39,00 лв. с ДДС, като няма продажба на уред на цена 43,00 лв. с ДДС. Н. въпрос № 2 - "Каква е била крайната цена на уред за дялово разпределение при продажба и при отдаване под наем?". Вещото лице е дало заключение, че цената при отдаване на уред за дялово разпределение под наем за 10 г. е 144,00 лв., а за продажба - 122,52 лв., като са посочени ценообразуващите елементи. Предвид на изложените фактически обстоятелства и правен анализ на КЗК, във връзка с доводите по жалбата и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК настоящият съдебен състав приема, че атакуваното решение е издадено от компетентен орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Извършено е всестранно, пълно и обективно проучване съгласно установената в закона процедура. На жалбоподателя е осигурена възможност да дава становища и възражения, да предявява искания, да представя доказателства и да се запознава с материалите по преписката. Съдържанието на решението на КЗК е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички доказателствата събрани по преписката, относими към извършеното проучване, както и възраженията на жалбоподателя. На първо място са неоснователни възраженията по жалбата за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в липсата на всестранно, пълно и обективно разследване, както и игнориране на представените от дружеството доказателства. Във връзка с установеното нарушение в първата хипотеза за злоупотреба с господстващо положение изразено в поведение на дружеството, което може да увреди интересите на потребителите като се ограничава изборът на потребителите в резултат на прилагане на различни търговски условия за един и същ вид договори по отношение на една и съща категория потребители. Обективно е установено от КЗК, че "Т. С." ЕООД е прилагало цени по отношение на уредите за дялово разпределение - Techem data III и Techem vario S III - дистанционен отчет за периода от 01.02.2013 г. до 10.02.2014 г., които са посочени на сайта на дружеството - http:/www. techern. net/products/ceni/ и представени в Таблица № 1 от решението, като за градовете С., П. и Р. са размер на 39 лв., а за П. е била обявена цена 43 лв. След 10.02.2014 г. до постановяване на решението на КЗК предлаганите цени за продажба за всички посочени градове е в размер на 39 лв. В производството пред КЗК не е било спорно това обстоятелство, както и не са събирани доказателства за реални продажби на цена 43 лв. Това обстоятелства се потвърждава и от приетата ССЕ, която е изследвала продажби на уреди в посочени период за гр. П., въз основа на представени фактури от дружеството. В тази връзка административният орган не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила по повод проучването и събиране на доказателства относими към преценката на материалната незаконосъобразност. Твърдението на жалбоподателя обаче, че публикацията в сайта на дружеството за гр. П. на цена 43 лв. за уред, не е доказано, че се дължи на технически пропуск. Наличието на тази публикация и обявена цена в размер на 43 лв. не е оборена нито в производството пред КЗК, нито в настоящето производство, поради и което по повод публикуваната цена е обосновано нарушението в първата хипотеза. Неоснователен и доводът на жалбоподателя, че по отношение на втората хипотеза на установено нарушение за злоупотреба чрез прилагане на различни ценови условия за един и същ вид договори в ущърб и по отношение на една и съща категория потребители, не са събрани доказателства и не е анализирана информацията от останалите участници на пазара възможността да се предоставя избор на клиентите да избират между това да закупят или наемат уреди за дялово разпределение. Обективно е установено от КЗК, че "Т. С." ЕООД предоставя специфични условия валидни за клиентите първоначално в гр. П. и след това в гр. Р., на уреди под наем на месечна цена от 1,20 лв. с ДДС, с включен месечен отчет и дялово разпределение за 1 брой разпределител за гр. П., а за територията на гр. Р. предоставя уреди под наем при сключен договор между "Т. С." ЕООД и етажната собственост в сградата, на цената, която се заплаща към "Т. С." ЕООД съгласно "СПЕЦИФИЧНИ УСЛОВИЯ, ВАЛИДНИ ЗА КЛИЕНТИТЕ В ГРАД РУСЕ" - с месечна цена за наем за 1 брой разпределител - 2,00 лв. Установено е в производството пред КЗК, а тези фактически обстоятелства не са оборени в хода на съдебното производство, че тези условия са предлагани само от "Т. С." ЕООД и само в тези градове, въпреки предлагане на уреди и в други градове с идентични характеристики и извършване на идентична услуга по измерване на разпределението. В тази връзка правилно КЗК е приела, че пазарното поведение на останалите участници на съответния пазар на предлагане на уреди за дялово разпределение, не е свързано с притежание на господстващо положение на този пазар, каквото е установено по отношение на "Т. С." ЕООД. Неоснователно е и твърдението, че КЗК не е събрала доказателства за наличие на потенциална вреда за крайните потребители. Обективно КЗК е изследвала, че предлагането на уреди под наем е по - благоприятно за тази група потребители, а потребителите в останалите градове, на които е предлагана само продажбата им, са били препятствани от получаване на по-добри условия. Предлагането на различни ценови условия за един и същ вид уреди и по отношение на една и съща категория потребители, е във вреда на тези потребители, които са лишени от възможността да изберат по-благоприятните условия. В тази насока КЗК е съобразила и самото становище на дружеството, че предлагането на уреди под наем е по-благоприятно за потребители (заплащане разсрочено във времето, не се влагат средства за подмяна, уредите са собственост на дружеството и не се влагат средства за поддръжка, както и в цената се включва месечно отчитане и дялово разпределение). Установени са и данни, че в гр. П. само три сгради са предпочели закупуване на уредите, а останалите да бъдат наети. Неоснователни са и релевираните от страна на жалбоподателя аргументи за допуснато нарушение на административнопроизводствените правила във връзка с необсъждане от стана на комисията на направените предложения за поемане на задължения по реда на чл. 75 от ЗЗК. В обстоятелствената част на решението КЗК във връзка с възраженията срещу определение № 547 от 30.06.2015 г., е обсъдила молбата на дружеството за прилагане разпоредбата на чл. 75, ал. 1 от ЗЗК, във връзка с § 9 от Правилата за разглеждане на предложения за поемане на задължения по ЗЗК. Дружеството е предложило, в срок до 45 дни да предприеме действия за продължаване на активни преговори със съответните топлофикационни дружества, в рамките на които да бъде въведена възможността за отдаване на уреди под наем във всички градове, на чиито територии извършва дейност, каквато възможност е дадена с чл. 140, ал. 4 от ЗЕ. Дружеството е посочило, че макар и да отрича извършеното нарушение, предложеният ангажимент е пряко свързан с поведението, което според КЗК нарушава ЗЗК, респективно същият е относим, както и ще допринесе за евентуалните конкурентни проблеми. Действително с оспореното решение КЗК не се е произнесла по това предложение. Съгласно чл. 75, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК ответната страна по чл. 74, ал. 2 от ЗЗК може да предложи да поеме задължения, с които да се постигне преустановяване на поведението, във връзка с което е образувано производството, като Комисията може да одобри с решение тези задължения. В този случай комисията прекратява производството, без да установява наличие на нарушение, като постановява, че вече не съществуват основания за продължаване на производството. Правната уредба дава възможност на лицето спрямо което е предявено твърдение за нарушение да предложи поемане на задължение за преустановяване на поведението, което КЗК не е задължена да приеме, нито е задължена да се произнесе изрично с крайния акт, с който установява извършено нарушение. Правомощието на КЗК да одобри поемането на задължение е в кръга на оперативната самостоятелност и преценка на доказателствата и информацията представена от предложителя. Предложението не обвързва КЗК за постановяване на решение за приемането, което от друга страна е изрично ограничено в хипотезата на "тежко нарушение" по смисъла на чл. 75, ал. 3 от ЗЗК. Правото на избор на КЗК да приеме решение за одобряване или да постанови решение за установяване на решение, не подлежи на самостоятелен контрол. Решението за одобряване не подлежи на обжалване, за разлика от решението, с което се установява извършено нарушение. При обжалване на последното, не представлява нарушение на административнопроизводствените правила непроизнасянето на КЗК по предложението за одобряване на поети задължения по чл. 75, ал. 2 от ЗЗК. На следващо място са неоснователни доводите за неточности и несъответствия в решението на КЗК, които да обуславя съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Действително с решение № 700/27.05.2014 г. на КЗК, с което е образувано производството, е посочено правно основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, предвид самосезирането на Комисията за това производство, а с решение № 870 от 04.11.2015 г. по преписка № КЗК- 626/2014 г. на КЗК, с който налага имуществена санкция, е посочено, че производството е образувано на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК - по искане на лицата, чиито интереси са засегнати или застрашени от нарушение по този закон. Посочената неточност има технически характер и не обуславя съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В обжалваното решение КЗК не се е позовавала на искане на лица, чиито интереси са засегнати, поради и което не съставлява съществено нарушение. Неоснователно е и възражението за съществено нарушение посочената в решението годишна цена от 1,20 лв. с ДДС за територията на гр. П. От фактическа страна се установява, че се отнася за месечна цена за отдаване под наем на уреди за дялово разпределение, което съответства и на заключението на съдебно - счетоводната експертиза. Отнася се до техническа грешка, която не обуславя съществено нарушение при установяване на фактите и произнасянето по същество от КЗК. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че КЗК не е направила анализ на съответния пазар и не е доказала господстващо положение на този пазар от страна на дружеството, като твърди, че не превишава 40 % от пазара, което не обуславя и господстващо положение. При определяне на господстващото положение на "Т. С." ЕООД на съответния пазар на уреди за дялово разпределение, КЗК е приложила правилно материалния закон при съобразяване на установени факти. В тази връзка е установено, че "Т. С." ЕООД участва на съответния пазар още от самото му възникване и притежава пазарен дял, който надхвърля 45% в национален мащаб отчетен пазарен дял 38,65% за 2010 г., а за 2012 г. - 38,53%, а съвкупно със свързаното дружество "Директ" ООД има общо 46 %, като през 2014 г. допълнително консолидира пазарния си дял като придобива четвъртия по големина доставчик на индивидуални разпределители - "И. Б." ЕООД (4,48% и 4,55 %). Отчетени са и налични допълнителни фактори, които определят господстващото положение, като възможностите за икономии от националния мащаб, поради навлизането му в повечето градове, в които е изградена централизирана система за снабдяване с топлинна енергия; изграден "затворен цикъл" по отношение на предлаганите индивидуални разпределители; уредите не са съвместими и достъпни за конкуренти на дружеството, поради което досегашните им клиенти нямат възможност за избор на алтернативен доставчик. Също така пазарните дялове на "Т. С." ЕООД не се повлияват негативно, въпреки навлизане на нови участници на пазара и на конкурентни продукти с по-голяма функционалност на уредите. Предвижда се процеса на подмяна на уредите, да продължи и потребителите да бъдат обслужвани от същото дружество, предвид обвързаността на монтираните уреди със софтуера на дружеството при тяхното отчитане. В съответствие с чл. 21 от ЗЗК е забранено поведението на предприятия с монополно или господстващо положение, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите. За да бъде осъществен състав на това нарушение е необходимо наличие, при условията на кумулативност на следните предпоставки - предприятие с господстващо положение, дефинирано с разпоредбата на чл. 20 от ЗЗК и поведение на това предприятие, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите с действия, примерно изброени в разпоредбите на чл. 21, т. 1 - т. 5 от ЗЗК. В настоящият случай безспорно е установено, че "Т. С." ЕООД е с господстващо положение на пазара на реализация на индивидуални разпределители към крайни потребители, във връзка с услугата - дялово разпределение на топлинна енергия на територията на страната, предвид значителен пазарен дял (описан по-горе), както и наличието на фактори (посочени по-горе), които определят това положение. Отчетено е и наличието на високи бариери (икономически, структурни, стратегически, административноправни) за навлизане на пазара, както и е извършен икономически анализ на поведението на дружеството на съответния пазар. От значение за определяне господстващото положение на пазара е не прага ( в проценти) на притежавания пазарен дял, а доколко съответното предприятие е независимо в пазарното си поведение от конкурентите на този пазар в съответствие с финансовите възможности, както и степента на влияние на условията на пазара. Именно в тази връзка КЗК е изследвала освен пазарния дял на дружеството, така и другите установени фактори относими към преценката за наличие на господстващо положение на пазара. Анализът на тези допълнителни фактори от КЗК са относими към извода, че "Т. С." ЕООД е с господстващо положение на пазара на уреди за дялово разпределение. Също така от анализа на факторите се установява, че възможността за влияние на пазара на уреди за дялово разпределение е значителна и трайно установена във времето, от началото на монтиране на тези уреди от 2001 г., през периода на подмяна на тези уреди от началото на 2010 г. и възможността за в бъдеще тази дейност да продължи, предвид зависимостта на потребителите с вече монтирани уреди и необходимост от подмяна в период през 10 години. Установено, че дружеството не губи своите позиции в изследвания период на неговата дейност, но затвърждава и увеличава пазарния си дял чрез свързани дружества ("Директ" ООД и "И. Б." ЕООД). От друга страна с пазарната се позиция на дружеството няма право да предлага различни условия за един и същи вид договори спрямо различните си клиенти, независимо от предпочитанията му тях. Освен това необходимо условие е да има причинно-следствена връзка между поведението на предприятието с господстващо положение и негативния резултат за конкуренцията и потребителите. Настоящият съдебен състав приема, че "Т. С." ЕООД притежава господстващо положение на пазара на уреди за дялово разпределение на територията на страната, като с поведението си може да увреди интересите на потребителите в хипотезата на чл. 21 от ЗЗК, като ограничава изборът на потребителите в резултат на прилагане различни търговски условия за един и същ вид договори по отношение на една и съща категория потребители, както и чрез прилагане на различни ценови условия за един и същ вид договори в ущърб и по отношение на една и съща категория потребители. Обективно КЗК е установила, че цената на разпределителя Techem data II, макар и по отношение на едни и същи потребители се различава в зависимост от населеното място, като в град П. цената от 43 лв. е по- висока в сравнение с останалите градове, а другият уред - Techem vario S III, който има в допълнение и възможност за дистанционно отчитане, е с по-ниска цена, еднаква за всички градове. В последствие на 10.02.2014 г., след утвърждаване на нова ценова листа, цените на посочените уреди са уеднаквени за всички градове, съответно 39 лв. и за двата уреда. С пазарното си поведени потребителите в гр. П. са поставени в по - неблагоприятно положение спрямо потребителите в останалите градове при условие, след като цената, която трябва да заплатят е по - висока в сравнение с потребителите от останалата част на страната. Също така дружеството прилагане различни търговски условия за един и същ вид договори в ущърб и по отношение на една и съща категория потребители, след като реализира един и същи вид индивидуални разпределители, които имат един и същи произход и едно и също качество, на територията на градовете с централизирано топлоснабдяване, а именно С., П., В., Р., В. Т., П., В., К., П., Б. и С., като на територията на град П. от началото на процеса по подмяна на първоначално монтираните разпределители от 2010 г., както и след това в гр. Р. от 2014 г., за разлика от други градове с централизирано топлоснабдяване, предлага уреди за дялово разпределение под наем. В тази хипотеза отделни клиенти на дружеството са лишени от възможността да избират дали да закупят или да наемат уредите, като при съпоставката между клиентите в град П. и р. Р., с останалите градове, за тези клиенти нямат възможност за избор между продажба и наем на уредите. В случая е без значение, кое условие е по - благоприятно, след като едни и същи клиенти са поставени в различни потребителски условия от един доставчик на пазара на уреди за дялово разпределение. С едностранното си поведение по предлагане на различни условия на едни и същи потребители за едни и същи уреди за дялово разпределение "Т. С." ЕООД поставя потребителите в неравноправно положение и в производството не е установено обективно оправдание за подобно поведение. Законосъобразно КЗК е установила, че дружеството е извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК след като прилага различни цени за един и същ вид договори по отношение на една и съща категория потребители и обективно причинява вреди на потребителите, по отношение, на които се прилагат по-високи цени, а във втората хипотеза прилага различни търговски условия за един и същ вид договори по отношение на една и съща категория потребители под формата на необосновано ограничаване на техния избор. За съставомерността на злоупотребата не е необходимо доказване на намерението на дружеството за злоупотребата, поради това, че не е изисква специална цел или предвиждане на последиците от пазарното поведение на господстващото предприятие. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че дружеството е предприело необходимите усилия по отношение на всички свои клиенти чрез предложения към съответните топлофикационни дружества относно възможността за отдаване на уреди под наем с оглед разпоредбата на чл. 140, ал. 2 от ЗЕ. Действително КЗК е установила, че дружеството има кореспонденция с отделни топлофикационни дружества, но на практика е предложила различни условия само в гр. П., а по-късно и в гр. Р., но не и в останалите градове където се предлагат уреди, поради и което потребителите не са поставени при едни и същи условия. На следващо място са неоснователни доводите на жалбоподателя относно определянето на процесния период. Обективно КЗК е установила, че "Т. С." ЕООД прилагането на различни ценови условия, обхваща периода от 01.02.2013 г. до 10.02.2014 г., в който период в гр. П. са предлагани уреди на цена 43 лв., като в последствие, на 10.02.2014 г., след утвърждаване на нова ценова листа, цените на посочените уреди са уеднаквени за всички градове. По отношение ограничаването на избора на потребителите чрез прилагане на различни търговски условия за един и същ вид договори в ущърб за една и съща категория потребители е установено, че поведението продължава от 01.01.2010 г. от момента, в който се предлагат уреди под наем в гр. П. и до момента на постановяване на решението от КЗК. Жалбоподателят не е установил в производството пред КЗК по отношение поведението му за предлагане на уреди под наем да е преустановено или да са изравнени условията по отношение на всички потребители в посочените населени места. При тези данни определянето на процесния период е законосъобразно. Неоснователни са и доводите на жалбоподателя по отношение определения размер на имуществената санкция. Законосъобразно КЗК е определила размера на имуществената санкция в съответствие с чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗЗК до 10%, като нарушението е отчетено като "леко нарушение" по смисъла на Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024/06.10.2009 г. и решение № 330/17.03.2011 г. и решение № 900/17.11.2015 г. (Методиката). Съгласно т. 9.4 от Методиката за леки нарушения се считат случаите на вертикални ограничения на конкуренцията, които обхващат малък географски район или засягат ограничен кръг предприятия или потребителя, както и експлоатативните злоупотреби с господстващо положение, които обхващат относително малък географски район или засягат интересите на ограничен кръг потребители, какъвто е и настоящият случай. Правилно е определена и продължителност на нарушението, като периодът, в който са възникнали установените в производството факти относно извършеното нарушение от страна на предприятието. В конкретния случай нарушението, извършено от "Техем сървисис" ЕООД в периода от 01.01.2010 г. до постановяване на решението 04.11.2015 г. Съгласно т. 9.5 от Методиката продължителността на нарушението се оценява от КЗК, като основният размер на санкцията се умножава с коефициент за продължителност, като за нарушения с продължителност над една година - коефициентът за продължителност е равен на броя на годините на участие на предприятието в нарушението, като периоди на участие, по-кратки от шест месеца, се отчитат от КЗК за половин година, а периоди, по-дълги от шест месеца, но по-къси от една година, ще се отчитат за пълна година. В конкретния случай продължителността на нарушението е повече от пет години, като коефициентът правилно е изчислен на 5.5. Освен това при определяне размера на санкцията КЗК е установила смекчаващо отговорността обстоятелства, че дружеството е прекратило практиката си по прилагане на различни ценови условия след утвърждаване на нова ценова листа на 10.02.2014 г., с която цените уредите са уеднаквени за всички градове (в първата хипотеза на нарушението), поради което основният размер на санкцията е намален с 10%, като са отчетени общите нетни приходи от продажби на дружеството за съответният продукт и съответната финансова година 2014 г. С оглед на изложеното следва да се приеме, че с оглед характера и степента на нарушението, размерът на наложената санкция е законосъобразно определен, обоснован и справедлив. Предвид на изложените съображения решаващият състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. С оглед изхода на спора и направеното искане от пълномощника на ответника за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да бъде осъден жалбоподателят "Т. С." ЕООД да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,