Решение № 8462 от 13.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3455/2012 г.

Решение № 8462 от 13.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3455/2012 г., VI о., докладчик съдията Александър Еленков Производство по чл. 187 във връзка с чл. 193, ал. 6 от Закона за съдебната власт (ЗСВ).

Образувано е по жалба на Свилен Георгиев Цветков, прокурор в Районна прокуратура - гр. Горна Оряховица, срещу решението по т. 4.3. на протокол № 9 от 01.03.2012 г. на Висшия съдебен съвет, с което Румяна Ирманова Хинчева, заместник окръжен прокурор на Окръжна прокуратура - гр. Велико Търново е повишена на длъжността прокурор в Апелативна прокуратура - гр. Велико Търново.

Жалбата е подадена в срока по чл. 187, ал. 1 във връзка с чл. 193, ал. 6 ЗСВ и е допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

I. Между страните няма спор по фактите, съдържащи се в заверените ксероксни фотокопия на документи, представени по делото и описани в писмо изх. № 94-00-227 от 09.03.2012 г. и в молба от 22.03.2012 г. (на л. 83 от делото) на Висшия съдебен съвет (ВСС), а именно:

1. С обява, публикувана в "Държавен вестник", бр. 50 от 01.07.2011 г., ВСС е обявил конкурс по раздел IIа от глава девета на ЗСВ за повишаване в длъжност и за преместване на 9 щатни бройки прокурор в апелативните прокуратури, две от които са в Апелативна прокуратура - гр. Велико Търново. На 26.07.2011 г. ВСС е публикувал списъците по чл. 191, ал. 4 ЗСВ на допуснатите и на недопуснатите за участие в конкурса лица. За двете длъжности прокурор в Апелативна прокуратура - гр. Велико Търново са допуснати да участват в конкурса жалбоподателя Свилен Георгиев Цветков, Румяна Ирманова Хинчева, заместник окръжен прокурор на Окръжна прокуратура - гр. Велико Търново, Цанка Богомилова Иванова, прокурор в Районна прокуратура - гр. Горна Оряховица и Александър Христов Александров, прокурор в Окръжна прокуратура - гр. Габрово.

На 12 и на 14.12.2011 г. определената от ВСС конкурсна комисия е провела събеседване по практически въпроси, свързани с прилагането на законите, с всички кандидати за преместване или за повишаване в длъжност прокурор в апелативна прокуратура и е изготвила протокол за класиране на кандидатите (на л. 71 от делото), заедно с мотивирано становище (на л. 68 и л. 69 от делото), в което е посочила, че:

а) събеседването с кандидатите е проведено и общата оценка на всеки един от тях е формирана при съобразяване на критериите, приети от ВСС, а именно:

• ниво на обща правна култура;

• професионален опит и делови качества;

• практически познания на кандидатите в областта на материалното и процесуалното право;

• способност на кандидатите в областта на материалното и процесуалното право;

• способност на кандидатите да боравят с нормативни актове, да извличат от тях необходимата информация, да вземат решения и да ги аргументират;

• отношение към действащото законодателство - виждания на кандидата за евентуални законодателни промени;

• начин на изразяване;

• резултати от проведените до момента периодични атестирания на кандидатите;

б) при събеседването е съобразявана правната материя, по която работи всеки от кандидатите;

в) "при оценяване на кандидатите комисията дава превес на тези от тях, които аргументирано и юридически издържано отговориха на зададените им въпроси и демонстрираха познаване на съдебната практика".

1. Конкурсната комисия, която е в състав пет прокурори във Върховната касационна прокуратура, е дала следните общи оценки за притежаваните от четиримата кандидати професионални качества:

Свилен Георгиев Цветков - 5,85

Цанка Богомилова Иванова - 5,10

Румяна Ирманова Хинчева - 4,85

Александър Христов Александров - 4,50

1. Според чл. 192, ал. 4 ЗСВ Комисията "Професионална етика и превенция на корупцията" на Висшия съдебен съвет извършва преценка за притежаваните нравствени качества от първите трима кандидати за всяка длъжност и изготвя становище за всеки кандидат въз основа на документите, представени от кандидата, и документите, съдържащи се в кадровото дело, относно резултатите от проверките на Инспектората към Висшия съдебен съвет, поощренията и наказанията, сигналите за нарушение на правилата за професионална етика на съдиите, прокурорите и следователите. В случая Комисията "Професионална етика и превенция на корупцията" е изготвила такова становище за всеки от четиримата кандидати за двете длъжности прокурор в Апелативна прокуратура - гр. Велико Търново. Тези становища са подробно мотивирани и за кандидатите Свилен Георгиев Цветков, Румяна Ирманова Хинчева и Александър Христов Александров завършват с извода, че съответният кандидат притежава необходимите нравствени качества за назначаване на длъжността прокурор в Апелативна прокуратура - гр. Велико Търново, а за Цанка Богомилова Иванова комисията е дала отрицателно становище.

1. Комисията по предложенията и атестирането на ВСС е внесла мотивирано предложение по чл. 193, ал. 2 ЗСВ, което завършва така: "... след като се запозна с цялата конкурсна документация, протокола-стенограма от проведеното събеседване и становищата на КПЕПК за притежаваните нравствени качества на кандидатите, Комисията предлага на Висшия съдебен съвет да проведе гласуване по реда на класирането, като на свободните щатни длъжности в Апелативните прокуратури се назначат кандидатите, съобразно заявените желания, до запълване на свободните места."

1. На 13.02.2012 г. във ВСС е постъпило "Становище от Аня Димова - Апелативен прокурор и Стоян Вараджаков - зам. апелативен прокурор при Великотърновската апелативна прокуратура", което започва така: "1. Позволяваме си да поставим под съмнение правилността в оценяването на колегите Свилен Цветков и Цанка Богомилова, а оттам и класирането им в провеждания конкурс за повишаване в длъжност "прокурор в Апелативна прокуратура", основание за което ни дават следните обстоятелства".

Първото от тези обстоятелства е: "По наша информация 4-ма от членовете на комисията за провеждане на конкурса за повишаване в длъжност прокурор в апелативна прокуратура са поставили на кандидата Свилен Цветков (всеки поотделно) обща оценка 6 и само един от тях го е оценил с 4, което формирало обща оценка от 5,65. Този подход при определяне общата оценка на кандидата Свилен Цветков ПРОТИВОРЕЧИ НА ЗАКОНА И НА ПРИЕТИТЕ ОТ ВСС КРИТЕРИИ. Така е, защото при последната му атестация за участие в конкурса за административен ръководител - районен прокурор гр. Г. Оряховица, г-н Цветков е получил комплексна оценка "ДОБРА" (вж. протокол № 36/6.Х.2011 г. от заседание на ВСС). При това положение следва да се приеме, че основната част от членовете на конкурсната комисия, съзнателно или не, са пропуснали да съобразят атестационната оценка, защото максималната обща оценка (6) би могла да се постави САМО ако и оценката от атестирането е била най-висока, т. е. много добра."

От това обстоятелство е направен извода: "Допуснатото нарушение поставя в неоправдано привилегировано положение г-н Свилен Цветков и... спрямо останалите кандидати и накърнява принципа за справедливост в подбора при повишаване в длъжност. Оказва се, че г-н Цветков не е имал необходимите качества да заеме длъжността районен прокурор при Районна прокуратура гр. Г. Оряховица /справка - ваше решение от 6.Х.2010 г./, както и да се класира успешно за длъжността "прокурор в Окръжна прокуратура" /оценен е от конкурсната комисия с 4.80, с която оценка заема 180 място от 207 възможни - вж. протокол за класиране на кандидатите в конкурса за длъжността "прокурор" в ОП, 14.ХII.2011 г./, но пък би могъл да стане прокурор в Апелативна прокуратура, за което по презумпция се изисква много по-висока квалификация и професионализъм, отколкото за по-ниските звена в системата."

Останалите обстоятелства са изложени в т. 2 на писменото становище:

а) "В заседанието си от 22.ХII.11 г. Висшият съдебен съвет е приел анализ по приложението на чл. 9 от ЗСВ в прокуратурите и следствените отдели в Република България. В отделен абзац на стр. 4 от анализа е описан случай на манипулиране разпределението на случаен принцип на новопостъпилите преписки и дела в Районна прокуратура Г. Оряховица, по време, когато районен прокурор е бил г-н Свилен Цветков, а прокурорът на когото е било възложено разпределението чрез програмата "Law Choise" е била г-ца Цанка Богомилова. В своя доклад по случая... Прокурор К. Антонова е посочила, че предположенията районният прокурор Св. Цветков да е знаел за извършеното от Ц. Богомилова не са се потвърдили, защото в хода на проверката не са снемани обяснения от г-н Цветков, но същевременно с това е подчертала, че той в качеството си на административен ръководител, не е осъществявал контрол по изпълнение на собствената си заповед за случайното разпределение на преписките и делата, както и такъв по организацията и дейността на специализираната администрация в РП Г. Оряховица. Дисциплинарната отговорност на прокурор Ц. Богомилова не е реализирана поради чисто формални причини. Заповед № 570/30.VII.2010 г. за налагане на дисциплинарното наказание "порицание" е издадена от по-горестоящия административен ръководител - окръжен прокурор гр. В. Търново, тъй като по същото време и. д. районен прокурор гр. Г. Оряховица Свилен Цветков е излязъл в отпуск по болест и е имало опасност от изтичане на погасителна давност. Тази заповед е била отменена от ВСС като издадена от некомпетентен орган."

б) "... през 2008 г. прокурор Св. Цветков е решил 19 броя ДП, от които 6 броя за престъпление по чл. 343б от НК, 3 бр. за престъпление по чл. 343в от НК, 8 броя образувани и спрени срещу неизвестен извършител по чл. 194 - чл. 195 от НК... Само за сравнение трябва да се посочи, че всеки от останалите прокурори от РП Г. Оряховица през 2008 г. е решил от 178 до 268 досъдебни производства. Подобна е картината и за 2009 г..."

в) "От писмената справка на Окръжна прокуратура гр. В. Търново, предоставена ни от В. Търновския окръжен прокурор, е видно, че в периода на неговото командироване във ВТОП от 1.ХI.2010 г. до 20.ХII.2011 г. от общо възложени му 167 бр. преписки и досъдебни производства, г-н Цветков е решил сам 122 бр. преписки /61 бр. от тях изпратени по компетентност/ и 17 бр. досъдебни производства. Проектите по останалите 71 броя прокурорски актове - 67 % от възложените преписки и дела /без изпратените по компетентност/ са написани от прокурорските помощници в Окръжната прокуратура, който процент е значителен."

Въз основа на всичките тези обстоятелства, авторите на становището правят заключителния извод: "С оглед на изложеното считаме, че г-н Свилен Цветков и г-ца Цанка Богомилова не отговарят на изискванията за повишаване в длъжност и не следва да бъдат назначавани за прокурори в Апелативна прокуратура гр. В. Търново."

II. При тези данни, но поставяйки акцент върху писменото становище на административния ръководител на Апелативна прокуратура - гр. Велико Търново и неговия заместник, ВСС в заседанието си на 16.02.2012 г. е отложил гласуването на кандидатите за повишаване в длъжност за заемане на длъжността прокурор в Апелативна прокуратура - гр. Велико Търново. Това ВСС е сторил на заседанието си от 01.03.2012 г., на което е приел следните решения (протокол № 9 от заседанието на ВСС, проведено на 01.03.2012 г.):

4.1. Не повишава Свилен Георгиев Цветков, прокурор в Районна прокуратура - гр. Горна Оряховица на длъжността прокурор в Апелативна прокуратура - гр. Велико Търново" (спорът за законосъобразността на това решение е предмет на адм. дело № 3456 от 2012 г. на ВАС - VI отд.);

4.2. Не повишава Цанка Богомилова Иванова, прокурор в Районна прокуратура - гр. Горна Оряховица на длъжността прокурор в Апелативна прокуратура - гр. Велико Търново" (спорът за законосъобразността на това решение е предмет на адм. дело № 3454 от 2012 г. на ВАС - VI отд.);

4.3. Повишава Румяна Ирманова Хинчева, заместник административен ръководител - заместник окръжен прокурор на Окръжна прокуратура - гр. Велико Търново, на длъжността прокурор в Апелативна прокуратура - гр. Велико Търново" (спорът за чиято законосъобразност е предмет както на настоящето адм. д. № 3455 от 2012 г. на ВАС - VI отд., образувано по жалба на Свилен Георгиев Цветков, така и на адм. дело № 3452 от 2012 г. на ВАС - VI отд., образувано по жалба на Цанка Богомилова Иванова);

4.4. Повишава Александър Христов Александров, прокурор в Окръжна прокуратура - гр. Габрово, на длъжността прокурор в Апелативна прокуратура - гр. Велико Търново" (спорът за законосъобразността на това решение е предмет на адм. д. № 3457 от 2012 г. на ВАС - VI отд., образувано по жалба на Свилен Георгиев Цветков, и на адм. дело № 3453 от 2012 г. на ВАС - VI отд., образувано по жалба на Цанка Богомилова Иванова).

ВСС не е посочил правното основание на взетите от него решения, с които не повишава в длъжност класираните от конкурсната комисия на първо и на второ място кандидати Свилен Георгиев Цветков и Цанка Богомилова Иванова. За повишаването в длъжност на останалите двама кандидати - Румяна Ирманова Хинчева и Александър Христов Александров - ВСС е посочил правно основание чл. 160 ЗСВ, според който магистратите се повишават в длъжност с решение на ВСС.

Към решенията, с които ВСС не повишава в длъжност класираните от конкурсната комисия на първо и на второ място кандидати Свилен Георгиев Цветков и Цанка Богомилова Иванова, не са изложени мотиви. Мотиви не са изложени и към другите две решения. Но според чл. 34, ал. 3 ЗСВ за мотиви на решение на ВСС, прието с тайно гласуване, с което не се приема направено предложение, се смятат изказаните от членовете на ВСС отрицателни становища, ако има такива, а за мотиви на решение на ВСС, с което се приема направено предложение, се смятат съображенията на вносителя на предложението. Според чл. 131 от Конституцията на Република България решенията, с които ВСС повишава магистрати в длъжност, се вземат при тайно гласуване. На това основание ВСС е взел процесните решения при тайно гласуване и техни мотиви следва да се считат посочените в чл. 34, ал. 3 ЗСВ изказвания (изр. 1-во) и съображения (изр. 2-ро).

При обсъждането на цитираното по-горе (виж т. I. 5.) становище на административния ръководител на Апелативна прокуратура - гр. Велико Търново и неговия заместник в проведеното на 01.03.2012 г. заседание изказвания са направени от членовете на ВСС:

а) Борис Велчев, който не взема отношение по съдържанието на писменото становище, но изказването му завършва така: "Молбата ми е да проведем такава дискусия, да видим дали оценките отговарят на обективната действителност и да вземем решение по съвест."

б) Анелия Мингова, според която "кандидата Свилен Цветков не би следвало да бъде предпочетен при гласуването, независимо, че е класиран на първо място от комисията и че има така нареченото изготвено мотивирано предложение от КПА", защото "оценката, която е обобщена от изпитната комисия, е изготвена като средноаритметични данни от базата на оценките на всички членове на комисията и тези членове, които са поставили отличен 6.00 на кандидата не само са заобиколили нормата на чл. 192 от закона, а са я нарушили." Нарушението, според Анелия Мингова, се състои в това, че "не е възможно, когато имаме резултат от атестация добра оценка... колкото и да е великолепен отговорът при събеседването, точното изпълнение на смисъла на закона да дава обща оценка 6.00... дори да приемем, че е незначителна стойността на атестацията, не може тя да няма никакво значение, когато се формира (общата) оценката." Според Анелия Мингова нейно "автономно право е, и на всеки от членовете на съвета, да прецени според данните - атестация и резултат от събеседването, дали съответният кандидат притежава необходимите професионални качества... така че членовете на ВСС са суверенни да преценят всяка поставена оценка дали е в изпълнение на изискванията на закона... а разумът на закона... е този, че в тази оценка трябва да бъдат отчетени двата компонента и ако няма други указания, те трябва да имат равна стойност." По тези съображения Анелия Мингова счита, че "не са налице условията на ал. 4 на чл. 193 за да гласува положително, независимо, че този кандидат е класиран на първо място."

в) Ана Караиванова, която не е чл. на ВСС, а участва в неговите заседания като главен инспектор, но не участва в гласуванията (чл. 60, ал. 2 ЗСВ).

г) Радка Петрова, според която проблемът е възникнал от недостатъчен регламент на конкурсите в ЗСВ и при предстоящите изменения на закона "ще следва много сериозно да се обсъди тази елиминация, която беше създадена от възможността административните ръководители да си правят подбор на кадрите (което би било в унисон) с европейската практика, където основно административния ръководител прави оценката на кадрите, за които така или иначе отговаря в структурата, където работи... (и) трябва да си направим извод за изменение на закона в този смисъл (но и сега) не можем да елиминираме административните ръководители в цялост за кадровите назначения."

д) Георги Шопов, според който "ВСС, съгласно правомощията си по чл. 193, ал. 4 взема предвид най-напред професионалните и нравствени качества и второ, проверява стажа, така че ВСС е този, който ще се съобрази с всички виждания, включително и на административните ръководители, както е в случая."

А за мотиви на позитивните предложения, както се посочи по-горе, според чл. 34, ал. 3, изр. 2-ро ЗСВ се считат съображенията на вносителя на предложението. Мотивираното предложение на Комисията по предложенията и атестирането е: "Висшият съдебен съвет да проведе гласуване по реда на класирането, като на свободните щатни длъжности в Апелативните прокуратури се назначат кандидатите, съобразно заявените желания, до запълване на свободните места" (виж по-горе т. I. 4.). Следователно, при 4 кандидати за 2 длъжности, след отстраняването на двама от тях, на тези длъжности следва да бъдат назначени останалите двама кандидати.

III. Настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита, че оспореното по настоящето адм. дело № 3455/2012 г. решение по т. 4.3. на протокол № 9 от 01.03.2012 г. е законосъобразно. То е взето на основание чл. 193, ал. 5, изр. 2-ро ЗСВ, а според това правило, когато Висшият съдебен съвет с решение откаже назначаването на кандидат, за когото е установил, че не отговаря на изискванията по чл. 162 и чл. 164, се назначава следващият класиран кандидат, който отговаря на изискванията. С решенията по т. 4.1. и т. 4.2. Висшият съдебен съвет е отказал назначаването на жалбоподателя и на Цанка Богомилова Иванова. Поради това са били налице условията на чл. 193, ал. 5, изр. 2-ро ЗСВ и Висшият съдебен съвет е назначил следващият класиран кандидат - Румяна Ирманова Хинчева (трета в класирането за двете конкурсни длъжности). Това назначаване би било незаконосъобразно, само ако и двата отказа на Висшия съдебен съдебен съвет - по т. 4.1. и по т. 4.2. - бъдат признати за незаконосъобразни. Обаче с влязло в сила (като необжалваемо) решение № 8211 от 08.06.2012 г. по адм. дело № 3454/2012 г. Върховният административен съд, шесто отделение, е отхвърлил като неоснователна жалбата на Цанка Богомилова Иванова срещу решението по т. 4.2 от протокол № 9 от 01.03.2012 г. на Висшия съдебен съвет. Следователно отказът на Висшия съдебен съвет да назначи Цанка Богомилова Иванова на една от двете конкурсни длъжности прокурор в Апелативна прокуратура - Велико Търново е законосъобразен и по отношение на следващия в класирането кандидат - Румяна Ирманова Хинчева - са налице условията на чл. 193, ал. 5 ЗСВ. За законосъобразността на нейното назначаване вече е ирелевантна евентуалната отмяна на отказа на Висшия съдебен съвет да назначи на една от двете конкурсни длъжности жалбоподателя по настоящето дело Свилен Георгиев Цветков.

По изложените съображения настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита, че жалбата на Свилен Георгиев Цветков срещу решението по т 4.3. (за назначаването на Румяна Ирманова Хинчева при условията на чл. 193, ал. 5 ЗСВ) на Висшия съдебен съвет е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена.

Водим от изложените мотиви Върховният административен съд, шесто отделение,