Решение № 15189 от 11.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1177/2019 г.

Решение № 15189 от 11.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1177/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството се развива по реда на чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" срещу Решение № 741/3.12.2018 г. по адм. дело № 921 по описа на Административен съд Пазарджик за 2018 год. В жалбата се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Извода на съда, че възложителят не е въвел дискриминационни и неравнопоставени изисквания е определен като неправилен. Ограничавало се участието на изпълнители, които не са изпълнявали някой от дейностите, посочени в дефиницията на понятието "сходен обем", използвано от възложителя или не са използвали някой от описаните материали. Определянето на широк марж за оценка на предлагания ръководен екип ограничавало възможността за избор на изпълнител, който предлага най – доброто съотношение качество – цена. Обстоятелството, че се оценят минимум трима специалисти не влияело върху възможността за постигане на разликата от 27 точки. Иска се отмяна на решението на Административен съд – Пазарджик и присъждане на направените по делото разноски. Прави се възражение за прекомерност на претендираните за присъждане такива от ответната страна. Ответната по касационната жалба страна намира същата за неоснователна. В писмено становище и писмена защита излага подробни доводи. Претендира присъждане на разноски съобразно представен списък. Претендира се присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура формулира становище за неоснователност на жалбата. Излага доводи по същество. Производството пред първоинстанционният съд е образувано по жалба на Народно читалище "Пробуда – 1935", гр. Септември срещу Решение за съгласуване на обществена поръчка и налагане на финансова корекция № 02-2600/2430#4 от 21.08.2018 г. на Изпълнителния Директор на Държавен фонд "Земеделие", в частта с което спрямо читалището е определена финансова корекция в размер на 5% от сумата на заявените за плащане разходи по договор за възлагане на обществена поръчка. С оспореното пред настоящата инстанция решение, съставът на Административен съд - Пазарджик е отменил решенето на административния орган в оспорената част. Държавен фонд "Земеделие" е осъден да заплати на Народно читалище "Пробуда – 1935" сума в размер на 850 лв., представляваща направени по делото разноски. За да постанови решението си, съдът е приел за установено, че поставените от възложителя изисквания за професионални възможности на участниците, свързани с наличието на опит в изпълнението на поне една строителна дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с този по а поръчка, през последните пет години назад, считано от датата на подаване на офертата не е в нарушение на нормите на ЗОП. Прието е, че поставените от възложителя изисквания са в рамките на предоставената му оперативната самостоятелност при определяне на критериите за подбор и същите са били необходими за установяване на възможността на кандидатите или участниците да изпълнят поръчката, при зададените параметри, т. е. съобразени са с изискванията на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и не могат да бъдат определени като неравнопоставени и дискриминационни. Съдът е приел, че е спазено и изискването на чл. 49, ал. 2, изр. последно от ЗОП, след като навсякъде в документацията, където се съдържат и са посочени "марка", "тип", "модел", "производител" или "стандарт" е дадена възможност за еквивалентно предложение. Подробното описание на изискванията към участниците, свързани с извършването на определен обем и вид дейности, било съобразено и с дадените от административния орган с Уведомително писмо № ПП/19, изх. № 02-2600/6518 от 15.01.2018 г. указания /л. 114/, въвеждащи задължение за възложителите да правят разяснения при поставянето на изисквания за осъществени до монета дейности с "обем сходен с този на конкретната поръчка". Изписването на строителните дейности, свързани с притежавания от кандидатите опит бил съобразен с вида, сложността и обема на строителните работи, които следва да се извършат. Участниците следвало да разполагат с минимален ръководен състав, включвало експерт "технически ръководител", експерт "контрол на качеството", експерт "безопасност и здраве", т. е. изискването за съответен опит при изпълнение на минимум една строителна дейност по изграждане и/или ремонт и/или реконструкция на сграда за обществено обслужване и/или предназначение било относимо към три различни лица от ръководния състав. Оценяването на капацитета на всяко едно от тях поотделно, давало възможност за оценка и разпределение на точките по такъв начин, че да не се достигне до твърдяния от контролиращия орган марж от 27 точки, което от своя страна на попречи на определянето на изпълнител, който предлага най-добро съотношение качество – цена. При така формулираните изводи, е преценено, че при постановяване на оспорения пред съда акт с № 02-2600/2430#4 от 21.08.2018 г. са допуснати нарушения на приложимите материално правни норми, което води до неговата незаконосъобразност. Жалбата е подадена от участник в първоинстанционното производство, срещу неблагоприятен за него съдебен акт и в сроковете по АПК, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: Установената по делото фактическа обстановка се подкрепя от събраните в хода на съдебното дирене пред първоинстанционният съд доказателства. Страните не оспорват обстоятелството, че при изготвяне на документацията, по отношение на евентуалните участници в процедурата са поставени изисквания, свързани с техния професионален опит при изпълнение на дейности, сходни с предмета на конкретната поръчка. При формулиране на така въведеното условие, възложителят е дал и съответни разяснения, свързани с вида, обема и начина на изпълнение на тези дейности, а именно "строителна дейност по изграждане и/или ремонт и/или реконструкция на сграда за обществено обслужване и/или предназначение, която строителна дейност включва като обем минимум следните елементи: покрив на сградата; топлоизолиране на сградата; боядисване и шпакловане на стена; окачен таван от гипсокартон; полагане на настилка /гранитогрес и/или винилова настилка/ на под". Изрично е описано, че така описания обем от елементи към строителната дейност могат да бъдат изпълнени по отделно при изпълнение на строителни дейности на отделни сгради. Уточнено е, че е необходимо представяне на доказателства за изпълнение на всяка една от дейностите, независимо дали това е осъществено в една или при повече от една сграда. При така поставеното изискване, не са налице данни за нарушение на нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП. Така поставеното изискване, както правилно е прието от първоинстанционният съд, не създава неяснота относно вида, обема и начина на изпълнение на всяка една от строителните дейности, по отношение на които следва да има опит кандидата. Дадена е възможност за участие на желаещи за изпълнение на поръчката, които разполагат с изискуемия за това опит, което да гарантира защита на интересите както на възложителя, така и в максимална степен да осигури правилното и законосъобразно разходване на средства от Европейските фондове. Доводите, че се ограничава възможността за участие на кандидати, които не са използвали посочените от възложителя материали следва да се определят като несъстоятелни. Обстоятелството, че е допустимо всяка една от дейностите да е осъществена по различно време, в отделни обекти и при предоставяне съобразно въведеното с разпоредбата на чл. 49 от ЗОП задължение, на възможност за "еквивалент" на всяко вписано в документацията изискване за "марка", "тип", "модел", "производител" или "стандарт", не само че не ограничава конкуренцията, а дава възможност на изключително широк кръг от кандидати да се припознаят в търсения от възложителя субект, желаещ и можещ да изпълни заложените в конкретната поръчка дейности. Следва да се отбележи и обстоятелството, че възложите са длъжни да гарантират правилното разходване на осигурените им средства за финансиране на конкретния проект чрез избора на достатъчно подготвени за изпълнение на заложените дейности изпълнители. Това може и следва да стане при съобразяване на спецификите на тези дейности и опита на кандидатите, заявили участие във всяка една процедура. Поради тази причина на възложителите е предоставена възможност в условията на оперативна самостоятелност да определят критерии за подбор и оценка, част от които са опита на кандидатите при извършване на аналогични дейности, както и възможността да поемат съответния ангажимент чрез осъществяване на ръководство, надзор и отчетност при участието на достатъчно обучени и опитни кадри. Към кандидатите за изпълнители е поставено изискване за ползване на ръководен състав от минимум трима експерти –"технически ръководител", "контрол на качеството", "безопасност и здраве", които да отговарят на посочените минимални изисквания за професионална квалификация и опит. Конкретизирано е, че за всеки от тях следва да се установи, притежава опит в съответната сфера при изпълнение минимум една строителна дейност по изграждане и/или ремонт и/или реконструкция на сграда за обществено обслужване и/или предназначение. Предвидено е експертите да бъдат оценявани поотделно, като при изпълнение на минималните изисквания се зачита 1 от предвидените 10 точки за всеки от тях, при изпълнение на изискванията в средна степен 5 точки и максималния размер се зачита при надграждането им, гарантиращо, че дейността ще се осъществи, наблюдава и контролира от хора с опит и капацитет за най – качествено изпълнение и приключване на дейностите по поръчката. При така установеното, първоинстанционният съд правилно е приел, че не е налице опасност, твърдяната от административния орган стъпка в оценяването по този показател от 3 до 30 точки да доведе до опорочаване на процедурата. Не е задължително при съобразяване с оценката на предложението на участник по отношение на всеки от посочените експерти да се достигне до разлика от 27 точки, което да попречи при избора на офертата, съдържаща най – оптимално съотношение качество/цена, а от там и че не са налице данни за подлежащо на санкциониране нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Такава съществена разлика би се получила ако кандидата за изпълнител не разполага с нито един от изискуемите специалисти, опитен и образован до такава степен, че да гарантира срочното и качествено изпълнение. Липсата на ръководен състав не може да се компенсира от предлагана ниска цена, тъй като това би създало основателен риск от лошо изпълнение или неизпълнение на заложените в предмета на поръчката дейности. При липсата на допуснати нарушения на императивни норми, имащи отношение към провежданата процедура по възлагане на обществената поръчка и при съобразяването й с приложимите материално правни разпоредби, първоинстанционният съд е достигнал до обоснован извод за незаконосъобразност на постановеното решение, в частта, касаеща определяне на финансова корекция в размер на 5% от средствата за финансиране на проекта. Не са налице твърдяните в жалбата касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, поради което оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение следва да се остави в сила. С оглед изхода на производството искането за присъждане на разноски в полза на касационния жалбоподател е неоснователно и следва да се остави без уважение. Следва де се уважи искането на ответната по касационната жалба страна за присъждане на разноски, представляващи заплатен адвокатски хонорар. Настоящият състав намира за основателно възражението на касационния жалбоподател за прекомерност на платения от хонорар за процесуалното представителство. Платения хонорар за процесуалното представителство пред касационната инстанция в размер на 850 лв., настоящия съдебен състав намира за прекомерно завишен. С оглед фактическата и правна сложност на делото размера на дължимите от касационния жалбоподател разноски следва да бъде намален до 500 лв. За разликата до 850 лв., искането за присъждане на разноски следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение