Решение № 3850 от 19.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 991/2014 г.

Решение № 3850 от 19.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 991/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на Специализирано поделение ИМС Булпост на "Български пощи" ЕАД, със седалище гр. София, представлявано от директора Станислав Дочев, против решение № 1644 от 11.12.2013 г., постановено по обединена преписка № КЗК-1332/1343/1433/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ в частта, с която е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № РЕ-ОП-73/14.11.2013 г. на Главния секретар на Министерство на труда и социалната политика за обявяване класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на универсална и неуниверсални пощенски услуги за нуждите на Министерство на труда и социалната политика" по три обособени позиции, в частта по обособена позиция № 2 "Извършване на неуниверсални пощенски (куриерски) услуги за нуждите на Министерството на труда и социалната политика - на територията на Република България. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК нарушила материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно преценила решението на възложителя в оспорената част за законосъобразно, въпреки че класираният на първо място участник в процедурата не е обосновал по надлежния ред твърде ниската цена на предложението си, която е с 38,7 % по-благоприятна от средната стойност на останалите участници. Намира, че неправилно и в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че незаконосъобразно и без мотиви комисията на възложителя е приела писмената обосновка на класирания на първо място участник - "Стар пост" ООД по процесната обособена позиция, въпреки нейната необективност относно предложената "необосновано ниска, основана на крос-субсидиране" цена за изпълнение на поръчката, както и предвид обстоятелството, че в обосновката на посочения по-горе участник липсвали обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 1 - 4 от ЗОП. Освен това твърди, че и КЗК допуснала нарушение на процедурните правила, предвид неизлагане на мотиви и незадълбочено обсъждане на изложените в неговата жалба възражения, а и не се съобразила с Методическите указания на АОП. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, а процедурата - върната на възложителя от последното законосъобразно действие. Претендира присъждане на разноски пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител юрк. Георгиев и в писмена защита, поддържа касационната си жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответната страна "Български пощи" ЕАД - РУ "Западен регион" - също. Ответникът - министърът на труда и социалната политика, чрез процесуалния си представител юрк. Масларов и в писмена защита, заявява становище за неоснователност на жалбата и моли за нейното отхвърляне. Заинтересованата страна - "Стар Пост" ООД не изпраща представител, в писмено становище на пълномощника адв. Радослав Шишков, оспорва жалбата като недопустима, алтернативно като неоснователна, моли решението на КЗК да бъде оставено в сила и присъждане на разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Намира, че КЗК неправилно и с кратки и бланкетни мотиви е приела, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение при прилагането на разпоредбите на чл. 70 от ЗОП, и не е дала оценка на фактите и обстоятелствата, посочени в жалбата, с изключение на посоченото нарушение за приемането на сертификат ISО 9001:2008 от възложителя като обективно обстоятелство за обосновка на предложената най-ниска цена при положение, че притежаването на този сертификат е условие за допустимост за участие в процедурата. Счита, че класираният на първо място участник е посочил в писмената си обосновка, че разполага с голям автопарк, общо от 80 бр. автомобили, като възложителят приел, че това обективно обстоятелство е годно да обоснове предложената ниска цена, а жалбоподателят разполага със 628 автомобила, поради което оставала неизяснена причината, поради която възложителят е приел, че големият брой автомобили - 80 бр. на класирания на първо място участник е обективно обстоятелство, годно да обоснове предложената ниска цена. Намира и че КЗК в своето решение не е изследвала дали доводите, посочени в обосновката, противоречат на чл. 1 и чл. 2 от ЗОП. Предлага процесното решение на КЗК да бъде отменено. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Твърдението на заинтересованата страна -"Стар Пост" ООД, инвокирано в писменото становище на адв. Р. Шишков за нейната недопустимост, предвид допусната в касационната жалба техническа грешка в изписване на датата на входиране на жалбата в КЗК, е неоснователно, тъй като в нея ясно и коректно е посочено решението на възложителя, оспорено пред КЗК, а именно Решение № РЕ-ОП-73/14.11.2013 г. на Главния секретар на Министерство на труда и социалната политика. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочените по-горе предмет и част, открита с решение № РЕ-ОП-48 от 7.08.2013 г. на възложителя. С обжалваното решение той е повторно класиран второ, а заинтересованата страна - "Стар Пост" ООД - отново на първо място, като последното е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата били, че комисията за провеждане на процедурата на възложителя неправилно и немотивирано приела представената от "Стар Пост" ООД" писмена обосновка относно предложените в нея цени за изпълнение на поръчката, въпреки че в нея не се съдържали обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а предложените цени за изпълнение на поръчката били и основани на крос-субсидиране. Освен това оспорващият твърдял, че в частта по обособена позиция № 2 комисията на възложителя не е посочила кое от обективните обстоятелства по чл. 70, ал. 2 от ЗОП е счела, че е налице, като липсата на такива съображения в протоколите на оценителната комисия квалифицирал като нарушение на разпоредбата на чл. 70 от ЗОП. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № РЕ-ОП-48 от 7.08.2013 г. на Главния секретар на МТСП-възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Относно първото спорно обстоятелство установила, че оповестеният критерий за оценка на офертите е най-ниска цена, като в Указания за подготовка на офертите, раздел Б от документацията възложителят посочил, че в плик № 3 - предлагана цена, участниците следва да поставят ценовата оферта, подготвена по образец - приложение № 11 /л. 17 от папка приложение 1.1/. По второто спорно обстоятелство установила, че по обособена позиция № 2 са подали оферти пет дружества, между които и СП ИМС/Булпост на "Български пощи" ЕАД и "Стар пост" ООД. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по отваряне на офертите в четири протокола, в последния от които /от 7.10.2013 г./, по отношение на спорното обстоятелство и по процесната позиция било посочено установеното от комисията на възложителя, че предложената от участника "Стар пост" ООД цена е с 38,7 % по- ниска от средната стойност на ценовите оферти на останалите участници, поради което и на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП, комисията изискала от него подробна писмена обосновка относно начина на образуване на предложената цена. Установила още, че такава е представена и обсъдена от конкурсната комисия на заседанието й, проведено на посочената по-горе дата, като на него е взето решение за приемане на писмената обосновка на този участник. С Решение № РЕ-ОП-68/16.10.2013 г., което е извън предмета на настоящия спор, възложителят класирал участниците по обособените позиции, включително по позиция № 2, като възприел предложението на помощната си комисия, отразено в протокол № 4 от дейността й /л. 30 от папка приложение 1.1/. След получаване на копие от жалба на СП ИМС/Булпост на "Български пощи" ЕАД, подадена до КЗК срещу това решение, със заповед № РД01-855/12.11.2013 г. /л. 119 от папка приложение 1.1/, възложителят, на основание чл. 121, ал. 8 от ЗОП, оттеглил своето крайно решение в частта относно класирането по обособена позиция № 2 и определянето на изпълнител по тази позиция и възобновил работата на комисията, като дал указания на последната за повторно разглеждане на обосновката на "Стар пост" ООД по обособена позиция № 2, с оглед повторна преценка за наличие на обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и излагане на мотиви в тази връзка. Видно от приложения протокол № 5 от 14.11.2013 г., в изпълнение на горната заповед, комисията повторно разгледала представената от "Стар пост" ООД обосновка и с подробни мотиви е взела решение за приемането й, обосновано, освен с въведения стандарт ISO 9001:2000, приет от КЗК за неотносим към критериите по чл. 70, ал. 2 от ЗОП, и с икономичност при изпълнение на поръчката, икономически ефект от предложеното оригинално техническо решение и наличие на изключително благоприятни условия за него, предвид обстоятелството, че този участник разполага с голям автомобилен парк, добре организирана куриерска и пощенска мрежа в цялата страна, изградена организация на изпълнението в резултат на богатия си опит, подходяща материална база, наличие на благоприятни условия и изработена специална транспортна схема за изпълнение на поръчката, оптимизираща процеса на приемане, пренасяне и доставка на пратките. Така обосновала наличие на изпълнени условия по чл. 70, ал. 2, т. 1 до 4 от ЗОП, а именно оригинално решение за изпълнение на поръчката, техническо решение, наличие на изключително благоприятни условия за участника и икономичност. Със същия протокол е извършено оценяване на офертите, като на първо място отново е класиран участникът "Стар пост" ООД - с предложена цена 34,00 лв. без ДДС, а на второ - "СП ИМС/Булпост на "Български пощи" ЕАД - с предложена цена 40,20 лв. без ДДС. Решението на помощната комисия е възприето от възложителя и въз основа на него е постановен крайния акт по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК приела, с оглед предложената цена за изпълнение, наличие на хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Оттук извела извод, че законосъобразно оценителната комисия е изискала писмена обосновка за начина на формирането й. В тази връзка КЗК преценила като неоснователен довода за липса на мотиви за приемане като обективна на представената от този участник писмена обосновка, като посочила, че са изложени подробни съображения, обективирани в протокол № 5, в който ясно и точно е посочено кое от алтернативно изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП обстоятелства комисията е счела, че е налице. По отношение на класирания на първо място участник установила, че помощният орган обосновал решението си да приеме обосновката предвид доказани оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка, техническо решение, наличие на изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнение на обществената поръчка, т. е наличие на основанията по чл. 70, ал. 2, т. 1 - 4 от ЗОП. Наред с това и по възражението, че оферираната цена е нереалистична, КЗК посочила, че не може да се произнесе относно правилността на мотивите на помощния орган за приемането, респ. неприемането на обосновката на този участник, тъй като тази преценка е по целесъобразност и не подлежи на контрол, а и защото това би означавало да изземе правомощията на комисията по чл. 70, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, която прави преценка, респ. извод дали посочените обстоятелствата са обективни или не. Обосновала извод, че за да е изпълнено изискването на закона е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства от участника и да е ясно от изложените мотиви защо тя приема, респ. не приема обстоятелствата за обективни. В случая КЗК е стигнала до извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви, поради което процесната писмена обосновка е приета за обективна, като в рамките на осъществявания от нея контрол това е достатъчно да се приеме, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Неоснователни са доводите на касатора за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението за липса на мотиви в решението на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, за приемане на изисканата за представяне писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на предлаганата цена за изпълнение на обществената поръчка. Съгласно посочената разпоредба, когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. известно е, че при наличието на материалноправните предпоставки на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, комисията не може да има друго поведение освен да изиска от участника подробна писмена обосновка, като му даде срок за това, и че прилагането на изискването за представяне на писмено обосновка не зависи от волята на помощния орган, а е резултат на математическо пресмятане. Последващото решение на комисията във връзка с приемане на писмената обосновка или на нейното отхвърляне и предлагане на офертата за отстраняване е предоставено на самостоятелната икономическа преценка на помощния орган, която законът изисква да бъде надлежно мотивирана. В случая, противно на твърдяното в жалбата, тези изисквания на закона са изпълнени, поради което са неоснователни доводите на касатора за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на изискването за мотивиране на решението на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, с което е приета представената от "Стар пост" ООД писмена обосновка. Основното твърдение, че незаконосъобразно, "дискриминационно" и без мотиви комисията на възложителя е приела писмената обосновка на класирания на първо място участник, "въпреки нейната необективност", не намира опора в доказателствата по делото. По възражението, че КЗК е игнорирала бланкетността на мотивите на помощната комисия, която "не анализирала фактите в писмена обосновка" следва да се посочи, че решението е съобразено с константната практика на ВАС, изградена в посока, че правото на конкурсната комисия да приеме или не обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП е в рамките на нейната оперативна самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да се обективирани в протокол. Противно на твърдяното от касационния жалбоподател, в протокол № 5 от 14.11.2013 г., приложен на лист 5 от папка приложение 1.2, помощната комисия подробно-на повече от страница - л. 2 и л. 3 от него, е изложила свои мотиви за приемане на обосновката на това дружество, класирано на място преди това на оспорващия. КЗК е съобразила, че при обсъждане на мотивите на помощния орган следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на някоя от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност, като отговорът на въпроса какви ще са тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. ВАС неведнъж е посочвал, че е елемент от аналитичната дейност на помощния орган да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган е да прецени доколко това предложение е целесъобразно. Във връзка с другия релевиран довод следва да се посочи, че е правилен изводът на КЗК, че комисията е изпълнила законосъобразно своето задължение, след получаване на писмената обосновка, да направи преценка на обективността на посочените в нея обстоятелства, като ги съпостави с обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП. Противно на твърдяното от касатора, в посочения по-горе протокол ясно и точно е посочено кое от алтернативно изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП обстоятелства, в случая четири, комисията е счела че е налице, като е обоснован изводът на КЗК, че изложените от помощния орган на възложителя мотиви действително обосновават наличието предвидените в закона основания по чл. 70, ал. 2, т. 1 - 4 от ЗОП за приемане на дадената обосновка. Съображенията на касатора за необективност на обосновката на класираното на първо място дружество, предвид изключително ниската цена в направеното предложение не държи сметка, че самата преценка дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни или не е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, което следва от текста на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, че "комисията може да я приеме", т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която е изключена от контрола за законосъобразност. Този извод се налага и от нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, съгласно която ако комисията на възложителя прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, тя предлага на възложителя този участник за отстраняване от процедурата. Както бе посочено по-горе обаче и противно на твърдяното в настоящата жалба, в случая комисията е изпълнила задължението си да обсъди посочените в обосновката обстоятелства и е изложила подробни мотиви, относими към четири от случаите, предвидени в чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Възражението, основано на твърдението, че класираният на първо място участник е посочил в писмената си обосновка, че разполага с голям автопарк, общо от 80 бр. автомобили и възложителят приел това за обективно обстоятелство, годно да обоснове предложената ниска цена, при положение, че касаторът разполага със 628 автомобила, не държи сметка, че този факт е само един от многото, обосноваващи предложената цена. Твърденията в настоящата жалба, че предложението на Стар пост" ООД по процесната обособена позиция, е с "необосновано ниска, основана на крос-субсидиране цена", е недоказано. Последният довод, че КЗК допуснала нарушение на административнопроизводствените правила, като не изложила мотиви по развитите в неговата жалба възражения, намира директно опровержение в мотивите на органа по преразглеждане, изложени на л. 16 - 18 от обжалваното решение. За пълнота на изложението следва да се посочи, че противно на твърдяното, КЗК е изложила подробни съображения по посочените в обосновката обстоятелства, които помощният орган на възложителя е приел за обективни и обосновала правилен извод, основан на анализ на посочените в нея обстоятелства и данните от образец № 11, приложен на л. 35 от папка приложение 1.2. Твърдението за неспазени методически указания на Агенцията за обществени поръчки, освен че не отговаря на действителното положение, не държи сметка, че последните нямат задължителен характер - така напр. в решение № 8680 от 25.06.2010 г. по адм. д. № 16542/2009 г., IV отд. на ВАС. Приложените към касационната жалба писмени доказателства не са нови и представляват част от възлагателната преписка, поради което не следва да се обсъждат в настоящото изложение. Приложената на л. 19 извадка на части от различни решения на ВАС не представлява документ по смисъла на чл. 179 или 180 от ГПК. С оглед гореизложеното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора . По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, то е правилно и обосновано, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното от касационния жалбоподател искане за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на пълномощника на заинтересованата страна за присъждане на разноски за защита пред ВАС е предявено своевременно, основателно е и доказано в размер на 1500 лева, съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 33 от делото и договор за правна помощ, установяващи, че те са действително внесени. С оглед липсата на възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК, касаторът следва да бъде осъден да му ги заплати в пълния поискан размер. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,