Решение № 10841 от 11.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3415/2017 г.

Решение № 10841 от 11.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3415/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Джузепе Роджери Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013 г., срещу Решение № 691/18.01.2017 г. по адм. д. № 12035/2016 г. на Върховен административен съд, тричленен състав на седмо отделение, с което е отменено негово писмо изх. № 04 -08 -141/18.08.2016 г. Касаторът поддържа в касационната жалба и в съдебно заседание, чрез процесуален представител, че обжалваното решение е неправилно - необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, иска отмяната му, отхвърляне на жалбата срещу писмото и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касация - Агенция "Пътна инфраструктура" /АПИ/, представляван от процесуален представител, иска оставяне на решението в сила и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, е НЕОСНОВАТЕЛНА. За да постанови обжалваното решение, тричленният състав на ВАС, е приел за установено, че с оспореното пред него от АПИ, конституирана като жалбоподател на мястото на заличения жалбоподател Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" /НКСИП/, писмо на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и управляващ орган /УО/ на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013 г. за извършено нарушение при провеждане на процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на равностойно парично обезщетение и техническо посредничество при осъществяване на процедура по принудително отчуждаване на имоти за изграждането на автомагистрала "С." Лот 3" е определена финансова корекция в размер на 10 % от разходите по сключения от НКСИП договор № 72/30.10.2014 г. за възлагане на горепосочената обществена поръчка с изпълнител ДЗЗД "О. 2014 за автомагистрала С.", на стойност 189 950,00 лева без ДДС. П. съд е приел, че НКСИП е бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Транспорт" 2007 -2013 г". за реализиране на проект BG161Р0004-2.0.01-0019 "АМ С. Л. 3". Съдът е проследил етапите на административното производство, завършило с оспореното пред него писмо и е констатирал, че според административния орган въведеното изискване към чуждестранните участници да представят еквивалентен документ за доказване на оценителската правоспособност на независим оценител, издаден от Камарата на независимите оценители (КНО) при условията и по реда на Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК) на етап представяне на оферти, представлява нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). ВАС е приел, че актът е материалноправно незаконосъобразен, тъй като в случая няма нарушение на изискването за равнопоставеност на чуждестранните кандидати, както твърди издателят на писмото. По делото е беспорно, че с оглед предмета на обществената поръчка е необходимо изготвянето на оценителски доклади. Тричленният състав е приел, че дейността по изготвянето им е регулирана от Закона за независимите оценители (ЗНО) и може да се извършва единствено и само от лица, които са придобили оценителска правоспособност за съответния вид обект - предмет на оценката и са вписани в Камарата на независимите оценители (чл. 16, ал. 1 във връзка с § 5, ал. 2 от ЗНО). Според съда твърдението на УО, че изискването е следвало да важи само за участника, избран за изпълнител, при сключване на договора, но не и на фазата на подбора, противоречи на чл. 46 ЗОП (отм.) и чл. 42 ЗОП (отм.). Противното би означавало да се представи необосновано предимство на чуждестранните лица пред местните участници. Съдът е приел, че липсва нарушение на правилата на възлагане, поради което оспореният административен акт следва да бъде отменен само на това основание, а проверката на третия елемент на нередност според легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент /ЕС/ 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г., е безпредметна. Липсата на нередност води и до неправомерност на определената финансова корекция. Решението е правилно. Съгласно чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП /отм., в относимата редакция/ процесното обявление за обществена поръчка следва да съдържа поне минималните изисквания за техническите възможности или квалификация на кандидата или участника, когато възложителят определя такива, както и посочване на документи, с които те се доказват. Тоест предвид предмета на поръчката и изискванията на ЗНО, дейността по изготвянето на оценителски доклади може да се извършва само и единствено от лица, които имат оценителска правоспособност и са вписани в Камарата на независимите оценители. Според чл. 16, ал. 3 ЗНО признаването на професионалната квалификация за упражняване на професията независим оценител в Р. Б., придобита в други държави-членки на Европейския съюз, и в трети държави, се извършва при условията и по реда на ЗППК, а на основание чл. 5, ал. 1 ЗППК, граждани на държави-членки, които притежават доказателства за професионални квалификации, придобити в друга държава членка, могат да упражняват регулирана професия в Р. Б. в съответствие с българските закони и при равни условия с местните лица. С оглед посоченото, изискването за представяне на еквивалентен документ за доказване на оценителската правоспособност на независим оценител, издаден от КНО при условията и по реда на ЗППК, е необходимо за доказване на квалификацията и същото в съответствие с разпоредбите на ЗОП (отм.) е включено още при условията за подбор в обявлението за обществената поръчка. Предвид подробния анализ на разпоредбита на ЗНО и ЗППК, направен от тричленния състав на ВАС, липсва правна възможност за удостоверяване оценителска правоспособност за чуждестранни експерти с друг документ, произхождащ от държавата на установяване. Заложеното изискване не е дискриминационно, то се отнася за всички участници в обществената поръчка. Участниците са поставени при равни условия, както на етап обявление, така и на последващите етапи, като няма отстранени участници по спорния критерий. Изискването не ограничава необосновано конкуренцията, не поставя в неравни условия потенциалните участници, защото то е към всички тях, които трябва да положат еднакви усилия, за да се снабдят с определени документи. Изискването би затруднило всички еднакво без значение от мястото им на стопанска дейност, регистрацията или друг критерии за връзка с една или друга държава. Законосъобразен е изводът на тричленния състав за липса на твърдяното в оспорвания административен акт нарушение на ЗОП (отм.). Цитираната от касатора разпоредба на чл. 42, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.), която задължава възложителя да не подписва договор с участник не отговорил на изискване или не представил документ, не дерогира специалната по отношение на нея разпоредба за съдържанието на обявлението на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП (отм.) относно изискванията за квалификация и документите, с които се доказва. Предвид липсата на нарушение не е налице и нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент /ЕС/ 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. Според цитираната легална дефиниция "нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Законосъобразен е изводът на съда, че чл. 7 и чл. 10 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), приета с ПМС № 134/2010 г. обвързват правната възможност за налагане на финансова корекция с наличие на нарушение. При установената липса на нарушение и на нередност, наложената финансова корекция е незаконосъобразна, както правилно е преценил първоинстанционният съд. Воден от горното, настоящият съдебен състав намира, че решението като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. Поради това и на основание чл. 143 от АПК вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касационния жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 200 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение, съобразена с фактическата и правна сложност на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК петчленният състав на ВАС, втора колегия