Решение № 10212 от 2.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13989/2016 г.

Решение № 10212 от 2.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13989/2016 г., II о., докладчик председателят Георги Чолаков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационни жалби от пълномощници на "К. р." ЕООД, гр. С., бул. "Ц. О." №... и "П. п. БГ" АДСИЦ, гр. С., ул. "Антим I" № 14, против решение № 1193/21.06.2016 г., постановено по адм. дело № 1223/2015 г. по описа на Административен съд-Б., с което е отхвърлена жалбата на второто дружество, против заповед № ДК-10-ЮИР-53/1.07.2015 г. на Началника на РДНСК - Югоизточен район и изричен отказ Главния архитект на община Ц. с рег. № 53-01-828/29.04.2015 г. да извърши презаверка на разрешение за строеж (РС) № 297/28.12.2007 г., (презаверено на 29.12.2010 г., по искане вх. № 53-00-971 от 7.12.2010 г.) за строеж: "Апартаментна хотелска сграда В-2", в ПИ с идентификатор 44094.22.35, по КККР на с. Л., община Ц.. С определение от 10.01.2017 г., съдът е оставил без разглеждане касационната жалба на "К. р." ЕООД, гр. С., поради неизпълнени указания за отстраняване на нередовности и е прекратил производството по делото по отношение на това дружество. В касационната жалба на "П. п. БГ" АДСИЦ, по която е продължил процесът, се излагат доводи за неправилност и незаконосъобразност на решението, иска се отмяната му. В съдебното заседание касационната жалба се поддържа от адв. Ганчева, по изложените в нея подробни съображения. Прави се и алтернативно искане - за обезсилване на решението на първоинстанционния съд, като недопустимо и за прекратяване на производството по отношение на Началника на РДНСК, като се върне делото за ново разглеждане от друг състав на съда, с оглед изменението на чл. 153 ЗУТ и неправилно конституиране на страните в производството. Сочи се и практика на ВАС във връзка с искането. Ответникът - Началник на РДНСК- Югоизточен район, град Б., се представлява от юрк. П. А., която оспорва жалбата и настоява за отхвърлянето й, като неоснователна и недоказана. Оспореният съдебен акт се счита правилен и необоснован, като във връзка с основния мотив в, него - за липсата на проведена процедура по Гл. VI от ЗООС и оценка за съвместимост по чл. 31 ЗБР, се иска да бъде взето предвид решението на петчленен състав на ВАС по адм. дело № 7109/2016 г. засягащо процесния имот с идентификатор, завършващ на 35. Ответните страни - Гл. архитект на община Ц. и "К. р." ЕООД, не се представляват, не изразяват становище. Участващият прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на жалбата. Споделя се изводът в решението, че при презаверяване на РС, административният орган следва да извърши нова пълна проверка за наличието на предпоставките (правни и фактически) за разрешаване на строителството. Върховният административен съд, в настоящия състав при второ отделение, намира касационната жалба за допустима - подадена срещу подлежащо на обжалване решение, от страна по делото, за която то е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. За да се произнесе по съществото й, съобрази следното: Производството пред Административен съд Б. е образувано по жалба на "П. П. БГ" АДСИЦ от 24.06.2015 г., срещу мълчалив отказ на началника на РДНСК-ЮИР, да отмени отказа на Главния архитект на община Ц. от 29.04.2015 г., да презавери разрешение за строеж № 297/28.12.2007 г. След образуване на съдебното производство, със своя заповед № ДК-10-ЮИР-53/1.07.2015 г., началникът на РДНСК- ЮИР, е отказал изрично да отмени отказа на Главния архитект на община Ц. за презаверка, като е отхвърлил жалбата на "П. П. БГ" АДСИЦ. Последната заповед също е оспорена, било е образувано пред АС-Б. адм. дело № 1504/2015 г., присъединено към настоящето за общо разглеждане, с определение № 1898/28.09.2015 г. С оспорения съдебен акт е отхвърлена жалбата на "П. П. БГ" АДСИЦ, против отказ с рег. индекс № 53-01-828 от 29.04.2015 г. на Главния архитект на община Ц., да презавери разрешение за строеж № 297/28.12.2007 г. (презаверено веднъж на 29.12.2010 г.), за строеж "Апартаментна хотелска сграда В-2", находящ се в поземлен имот с идентификатор 44094.22.35 по КККР на с. Л., общ. Ц.. По време на съдебното производство, е прието изменение на Закона за устройство на територията (ЗУТ), обн., ДВ, бр. 101/2015 г., в сила от 28 декември 2015 г. Създадена е нова ал. 5 на чл. 153, (сега ал. 11), съгласно която отказът за презаверка на разрешението за строеж се съобщава по реда на АПК на заинтересуваните лица по чл. 149, ал. 2 и подлежи на обжалване по реда на чл. 215, в 14-дневен срок от съобщаването. Нормата е с процесуален характер, има действие занапред и предвид липсата на преходна разпоредба, уреждаща висящите производства, следва да се приложи и по отношение на настоящото производство. Това обстоятелство не е съобразено от административния съд, който неправилно, в нарушение на чл. 153, ал. 1 от АПК, е конституирал като ответник в производството началника на РДНСК-Югоизточен район. След цитираното изменение на закона, актовете на този административен орган не са предмет на разглеждане в производството по чл. 153 от ЗУТ и следователно той не може да бъде страна и не е следвало да участва в производството. Въпреки, че е отчел настъпилата законодателна промяна и междувременно е конституирал като втори ответник Гл. архитект на община-Ц., съдът не само не е заличил Началника на РДНСК-ЮИР като страна в производството, но и се е произнесъл по законосъобразността на издадената от него заповед. Посочил е, че е издадена от компетентен орган, в съответствие с приложимото материално право към момента на произнасянето по оспорването, при спазване на изискванията за форма и съблюдаване целта на закона. Конкретният предмет на спора е съсредоточен върху това било ли е необходимо предварително провеждане на процедурата по Гл. VI ЗООС и по чл. 31 ЗБР, за да бъде извършена презаверка на процесното РС, т. е. явяват ли се тези условия материални предпоставки за удовлетворяване на искането. Доводите на жалбоподателя, че ПИ 35 е "урбанизирана територия" за която не е необходимо произнасяне на РИОСВ в производството по презаверяване, не са споделени в решението, както и мотивите в тази насока в решение № 35/4.01.2016 г. по адм. дело № 12639/2014 г. на ВАС, V членен състав, с конкретно изложени съображения. Предвид площта на имота, съдът е приел, че за да бъде разрешено поисканото в него строителство, е бил необходим влязъл в сила административен акт от РИОСВ-Б. за извършване на ОВОС. Р. № РД-09-05/2004 е издадено по инвестиционно предложение на друго дружество и с други параметри между които е налице съществена разлика, която е следвало да бъде отчетена от Гл. архитект към 2007 г., при издаването на РС № 297. Като очевидна е отчетена и необходимостта от извършване на първоначална екологична оценка и ОВОС, каквато не е била извършена нито към момента на разрешаването на строителството, нито към този на първоначалното му презаверяване, нито към момента на изричния отказ на Гл. архитект, обжалван в рамките на настоящото съдебно производство, което е "особено грубо нарушение на приложимото материално право". Според състава, в хода на производството по искане за презаверка, административният орган следва да извърши нова пълна проверка за наличието на предпоставките (правни и фактически) за разрешаване на строителството, което е задължително условие предвид възможни изменения на приложимото материално право. Целта на презаверката е извършването на строителството все пак да приключи, но това не може да става за сметка на закононарушения на правото, действащо към момента на презаверката - осем години след първоначалното разрешаване на строителството. Затова изричният отказ на Гл. архитект на община Ц., е приет за законосъобразен. Касационната жалба, навеждаща оплакване за пълно незачитане на влезлите в сила строителни книжа от страна на административния орган и повлиян изцяло от писмо на МОСВ акт, несъобразено от съда, настоящата инстанция намира основателна - решението следва да бъде отменено изцяло и вместо това да се постанови друго, с което се отмени отказа на Главния архитект и се върне делото за ново произнасяне по заявлението. С оглед настъпилата законодателна промяна, съдът неправилно и в нарушение на процесуалните правила е определил предмета на правния спор, насочвайки контрола си към заповедта на Началника на РДНСК, въпреки, че заключителния извод в решението е за законосъобразност на оставения с нея в сила отказ на Главния архитект за презаверка на РС. П. постановяването на съдебния акт са допуснати и нарушения на материалния закон, съставляващи отменителни по смисъла на чл. 209, т. 3 основания. Отказът, предмет на съдебния контрол, е издаден в изпълнение на заповед № ДК-10-ЮИР-27/16.04.2015 г. на Началника на РДНСК Югоизточен район, с която е отменен мълчаливия отказ на Гл. архитект на община Ц. да се произнесе по искането за презаверяване на РС № 297/28.12.2007 г. Позован е изцяло на писмо изх. № 08-00-2955/05.09.2014 г. на Министъра на околната среда и водите, относно правното действие на издадени административни актове по реда на ЗООС за инвестиционни предложения на територията на къмпинг "Корал". В него е изразено становище за необходимост от провеждане на нова процедура по реда на Гл. VI ЗООС, съвместно с оценка за съвместимост съгласно чл. 31 ЗБР, тъй като в случаите, при които разрешението за строеж е загубило правно действие, решението по ОВОС също следва да се счита за загубило правно действие, както и, че независимо от наличието на ПУП, които са одобрени преди влизане в сила на ЗБР, за законосъобразното издаване/презаверяване на РС, следва да се спазват разпоредбите на чл. 93, ал. 7 и чл. 99, ал. 8 ЗООС, както за постановените, така и за новите административни актове по реда на ЗООС. Безспорно е по делото, че РС № 297/28.12.2007 г. за "Апартаментна хотелска сграда В-2", е загубило правното си действие, по смисъла на чл. 153, ал. 2 ЗУТ, след като в продължение на три години от влизането му в сила, не е започнало изпълнението на строителството. РС е презаверено на 29.12.2010 г., като по този начин се е възстановила възможността за законното изграждане на разрешения строеж, при условията на чл. 153, ал. 3 ЗУТ. Искането за повторно презаверяване на РС е подадено своевременно - на 21.10.2014 г., в едногодишния срок по последно цитираната разпоредба, в относимата й редакция ДВ, бр. 82/2012 г., в сила от 26.11.2012 г., затова и не са настъпили предвидените в нея последици по отношение на влезлите в сила одобрени инвестиционни проекти, които са валидни и с правно действие. Разпоредбата на чл. 153 ЗУТ, уреждаща редът, условията и сроковете на презаверката на РС, съдът не е обсъждал. На практика е осъществил контрол на разрешеното през 2007 г. строителство и презаверката му от 2010 г., отчитайки непроведени процедури по ЗООС и ЗБР, както и, че в производството по искане за презаверка, административният орган следва да извърши нова пълна проверка за наличието на предпоставките (правни и фактически) за разрешаване на строителството, което е задължително условие, предвид възможни изменения на приложимото материално право. На какво законово основание почиват тези изводи, съдът не е посочил, като само изключителното значение на дейността на съответната РИОСВ при преценка на необходимостта от извършване на ОВОС, придадено от законодателя, с оглед чл. 93, ал. 4 ЗООС, цитирана в пълнота в решението, не е достатъчна. Издаването на РС и неговата презаверка са действия на административния орган, почиващи на различен правен режим. За презаверяването не се изисква изготвяне на нова строителна документация и не се извършва нова оценка за съответствие на инвестиционния проект със строително-техническите изисквания, санитарно-хигиенните и противопожарни норми и т. н. Дори самото название на акта -"презаверка", навежда на постановен вече акт, за който, при спазване на определените в чл. 153 ЗУТ изисквания и срок, законодателят допуска продължаване на действието му. Това е предвидена в нормата възможност законно да се осъществи строежът дори и след изтичането на 3 и 5 годишните срокове по ал. 2, но законово основание за контрол за неизпълнени изисквания или евентуална промяна на условията, при които е издадено РС, с оглед новонастъпили факти в хода на производството по презаверката му, не е налице към датата на постановяването на отказа. Едва с приетите през настоящата година изменения на чл. 153 ЗУТ, се предприеха мерки към дисциплиниране на възложителите със съкращаване на срока за подаване на исканията за презаверка, с въвеждането на нейната еднократност - да не се удължава, чрез този способ, времето на осъществяване на разрешеното строителство повече от необходимото, определя се и характерът на презаверката като административна услуга и т. н., но тези норми действат занапред. Приетият от съда подход - на последваща проверка за законосъобразност и на констатиране на несъответствия на влезли в сила актове е недопустим, с оглед принципа на тяхната стабилност. Това на практика означава преразглеждане, ревизиране на вече влезли в сила строителни книжа, на базата на възникнали в последствие юридически факти, които актове са издадени след проведена проверка на съответствието им с изискуемите условия към момента, в който са постановени. Независимо от казаното дотук, във връзка с изложеното в решението следва да се отбележи и, че изводът на решаващия състав, че имотът за който е издадено РС, макар и с променено предназначение, не представлява урбанизирана територия по смисъла на чл. 7, ал. 1 ЗУТ, доколкото не се намира в населено място или селищно образование, определено със застроителните и регулационни планове или околовръстни полигони, а е отделен ПИ извън урбанизирана територия, за който с ПУП е определено конкретно предназначение по чл. 8, т. 1, пр. 2 ЗУТ, е правилен. Процесният имот попада в зона Ок - рекреационна устройствена зона, предназначена за курорт и съпътстващи дейности, който извод ВАС вече нееднократно подчерта с решенията си по адм. дела № № 5905/2016 г., 8271/2016 г., 11382/2016 г., 11849/2016 г., 2402/2017 г., образувани по жалби, касаещи имоти в същата местност и също предмет на становището, изложено в цитираното писмо на МОСВ от 5.09.2014 г., в което изрично е отчетен фактът, че по времето, когато се утвърдени ПУП, ЗИД на ЗБР, не е бил приет. Основният мотив на отказа на Гл. архитект, е писмото на МОСВ, с което е уведомен, че за нуждите на презаверката на РС, е необходим нов акт, издаден по реда на ЗООС, с оглед разпоредбите на чл. 93, ал. 7 и чл. 99, ал. 8 ЗООС. Б. възприемайки го и неизлагайки собствени мотиви за да не уважи искането, административният орган не е съобразил, че за инвестиционното предложение "Изграждане на хотелски комплекс в имоти № № 000130,000133 и 021001 има издадено Решение по ОВОС № 09-05/2.11.2004 г. на Директора на РИОСВ-Б., при проведена процедура по смяна предназначението на земята и изработване на работен проект за обекта, относно липсата на необходимост от извършване на ОВОС. И. това решение е послужило за издаване на заповед № РД 01-133/28.02.2006 г. на кмета на община-Ц., по силата на която за трите имота са образувани УПИ I и УПИ II, със съответното предназначение и градоустройствени показатели. Това решение съдът е приел, че е загубило правното си действие, с мотива за изтекли 5 г. от издаването му, по арг. от чл. 99, ал. 8 ЗООС и е необходима нова процедура по преценка и съвместимост. Този извод не се споделя, тъй като решението е издадено на основание чл. 93, ал. 5 ЗООС, съгласно действащите към датата на издаването му разпоредби /ДВ бр. 91/2002 г. и сл./ и не е обвързано със срок на действие. В случая не е направено разграничение между решение за преценка необходимостта от ОВОС, каквото е обсъжданото и решение по оценка въздействието върху околната среда, за което именно се отнася чл. 99, ал. 8 ЗООС. В хипотезата на чл. 93 ЗООС, компетентният административен орган разполага с оперативна самостоятелност да прецени дали да се извърши ОВОС, или да приеме, че не е необходимо извършването на такава, по критериите на ал. 4 от същата разпоредба, като процедурата по тази преценка не включва обществено обсъждане. Новата ал. 7 (сега ал. 8) на чл. 93 ЗООС, (предвиждаща, че решението, с което е преценено да не се извършва ОВОС, губи правно действие, ако в срок от 5 г. от датата на издаването му, не е започнало осъществяването на инвестиционното намерение), е приета с ДВ бр. 53/2012 г. и е в сила от 13.07.2012 г. За обсъжданото решение, издадено на основание чл. 93 ЗООС, са неприложими нормите на чл. 93, ал. 7 ЗООС и § 12а, ал. 2 ПЗР ЗООС /ДВ бр. 53/2012 г./, защото на първата изрично не е придадено обратно действие, а втората - защото към датата на одобряване на инвестиционния проект и издаване на процесното разрешение за строеж, не е била част от действащото право. Изискванията на чл. 143, ал. 1, т. 4 и чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ, въведени с изменението на тези разпоредби от 2012 г. /ДВ бр. 82/2012/ - за одобряване на инвестиционните проекти след представяне на влезли в сила индивидуални административни актове по ЗБР, са неотносими нито към преценка за валидност РС от 2007 г., нито са приложими към момента на първата му презаверка, тъй като към тези моменти такова изискване устройственият закон не е предвиждал. Към 2007 г., когато е издадено разрешението за строеж, редакцията на чл. 148, ал. 8 ЗУТ, сочи, че неразделна част от РС е само одобреният проект, а новото изменение на нормата, включващо и "влязло в сила решение по ОВОС", е в сила от 24.04.2012 г. Съдът обаче, в производство по преценка на законосъобразност на отказ за презаверка от 2015 г., е заключил, че Гл. архитект следва да извършва нова, "повторна и обстойна" проверка на вече разрешеното строителство, което не е в духа на закона, а и на идеята за юридическото регулиране на обществените отношения. Проведен е недопустим контрол на влезли в сила актове, какъвто не е смисълът, актуалната към момента на отказа правна уредба и целта на закона, което обуславя извода на настоящия съдебен състав за неправилност и съответно - отмяна на решението, както и на постановения от Гл. архитект на община-Ц. отказ за презаверка. И тъй като искането касае правомощие на административния орган, наложително е връщането на делото като преписка за ново произнасяне. Воден от тези съображения, на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Второ отделение,