Решение № 13307 от 6.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10306/2014 г.

Решение № 13307 от 6.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10306/2014 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от "А. Д. ХОЛД" ООД, с адрес на управление: гр. Варна, ул. "Войнишка" № 5, с управител Димитър Петков, срещу решение на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) № 831/26.06.2014 г., което е постановено по преписка № КЗК-589/20.05.2014 г. (непосочена в жалбата). Жалбоподателят счита, че правните изводи на КЗК са неправилни. По-конкретно, според него Комисията неправилно е приела, че определените от Възложителя финансови изисквания са обективни; неправилно е отхвърлила подадената от дружеството жалба относно изискването на Възложителя за притежаване достъп до собствени финансови ресурси, кредитна линия или еквивалентен финансов инструмент в размер не по-малък от 1 500 000 лева; неправилно е приела, че изисканото техническо оборудване е съобразено с характера и сложността на поръчката, както и че липсата на изискване към формата на правните отношения между специалистите и участника/ съответния съдружник не е пропуск на Възложителя. Освен това не е съгласен с извода на КЗК относно правилността на методиката за оценка на офертите на участниците, както и с извода, че Възложителят не е разписал дискриминационни и необосновано ограничаващи технически и икономически изисквания към участниците. По тези съображения моли обжалваното решение да бъде отменено, както и бъдат присъдени направените съдебни разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) гр. София, не заявява становище по жалбата. Ответникът - Община Хитрино, чрез процесуалния си представител Заместник - кмета на общината Ахмед Ахмед - правоспособен юрист, възразява изцяло срещу подадената жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна и оставено в сила решението на КЗК. Представя писмено становище и претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е в срок, но по отменителните основания в нея за въведени от възложителя необективни, противоречащи на чл. 50 ЗОП финансови изисквания към участниците, следва да се остави без уважение. Обсъдени и мотивирано са отклонени и релевираните дискриминационни технически и икономически изисквания и за отклонение от нормата на чл. 28, ал. 2 ЗОП при изготвяне на методиката за оценка на офертите. Настоящият съдебен състав намира, че касационната жалба е депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от надлежното съобщаване на решението, което е станало по факса на 04.07.2014 г. - в присъствен ден, в работно време и с резултат "OK", и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата се явява неоснователна. С решение № 831 от 26.06.2014 г. по преписка № КЗК-589/20.05.2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "А. Д. ХОЛД" ООД, гр. Варна срещу Решение № РД-140/11.04.2014 г. на Ахмед Ахмед - зам. - кмет на община Хитрино за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане, реконструкция и рехабилитация на общински пътища: "с. Студеница - с. Хума", SHU 3157 "III-7004 - Длъжко", SHU 3157 "Длъжко - Развигорово", SHU 3154 "Развигорово - Единаковци", SHU 2163 "Път I-7 - Върбак", SHU 2156 "Хитрино - Каменяк", SHU 2161 "Път I-7 - Сливак", SHU 2159 "Калино - Иглика", SHU 3151 "Висока поляна - Студеница", по проект "Строителство, реконструкция и рехабилитация на общински пътища на територията на община Хитрино" с ИД № 27/321/01407 от 06.12.2013 г. "; 2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "А. Д. ХОЛД" ООД, гр. Варна за възлагане на направени в производството разноски и 3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на възложителя за възлагане на направени в производството разноски. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбата е подадена пред компетентния орган, от надлежна страна, в законоустановения 10-дневен срок по чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна. Във връзка с твърдението на жалбоподателя, че финансовите изисквания поставени от възложителя не са обективни, доколкото в т. III. 2.2. "Икономически и финансови възможности" от обявлението се изисква общ оборот за последните три финансови години не по-малко от 8 000 000 лв. без ДДС и оборот от строителство, сходно с предмета на поръчката, в размер не по-малко от 4 000 000 лв., като със забележка е отбелязано, че изискването за финансови възможности се отнася до обединението като цяло, но не и до отделните лица в него, КЗК е констатирала от раздел II от обявлението, т. II. 2.1. "Общо количество или обем", че прогнозната стойност на поръчката е в размер на 4 202 517,64 лева без ДДС, спрямо която стойност, поставените от възложителя изисквания за общ и специфичен оборот не водят до необосновано ограничаване на участниците в процедурата. Посоченият размер е съобразен с въведеното в чл. 25, ал. 5 от ЗОП условие, че когато възложителят поставя изискване за наличие на оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3, който се отнася до предмета на поръчката, този оборот не може да надвишава повече от три пъти прогнозната стойност на поръчката. В случая възложителят е приел, че е достатъчно общия оборот да е не повече от двукратния размер на посочена прогнозна стойност на поръчката, а специфичния оборот, сходен на поръчката да е дори под тази определена стойност и така заложените изисквания по същество не ограничават участието на лица в обществената поръчка, а тъкмо обратното, предоставят възможност на повече участници да се конкурират за спечелването на настоящата поръчка. А що се отнася до въведеното със забележка условие, че при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването се отнася за обединението като цяло, КЗК е отбелязала, че същото е в съответствие с разпоредбата на чл. 25, ал. 8 от ЗОП. Не е прието от КЗК за нарушение на посочените в чл. 2, ал. 1 от ЗОП принципи условието, че при констатиране от страна на участника, че не може да докаже икономическото и финансовото си състояние с изисканите в обявлението документи, той следва да отправи запитване до възложителя, в което да посочи документите, с които разполага, защото това изискване е съобразено с текста на чл. 50, ал. 3 от ЗОП и приемането на представените други документи от участниците за "подходящи" освен че е поставено изцяло в преценката на възложителя, то това изискване не представлява условие водещо до нарушаване на въведените в ЗОП принципи, а точно обратното, същото е в улеснение на потенциалните участници, които не разполагат с изискваните от възложителя документи. Относно изискването за достъп до собствени финансови ресурси, кредитна линия или еквивалентен финансов инструмент в размер не по-малко от 1 500 000 лв. без ДДС, КЗК е посочила, че ЗОП предоставя възможност на възложителя да поставя условия към участниците, които биха му гарантирали в най-голяма степен качествено и в срок изпълнение на поръчката. В случая, изискването за достъп до собствен финансов ресурс, кредитна линия или еквивалентен финансов инструмент, гарантира възможността на изпълнителя да посреща краткосрочните си задължения и в този смисъл гарантира наличието на свободен финансов ресурс за изпълнението на дейностите, обект на поръчката. Съобразно преценката на възложителя изискването е посочено с цел своевременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката, като с него не се ограничава необосновано участието на потенциалните участници в процедурата и в този смисъл не се нарушава чл. 25, ал. 5 от ЗОП, защото изпълнителят на обществената поръчка трябва да разполага с налични средства, за да не спира работата по изпълнението на дейностите включени в предмета на поръчката, от която работа зависи нейното качествено и в срок изпълнение. Относно следващото твърдение на жалбоподателя, че с посоченото в т. III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението разяснение на понятието "сходен предмет" се ограничава приложното поле на дейност на участниците, КЗК е констатирала, че в т. 1 от полето "Изисквано минимално ниво" възложителят е посочил по отношение на изискванията за технически възможности, че под "сходен" предмет навсякъде в документацията и обявлението за участие в обществената поръчка следва да се разбира реконструкция и/или рехабилитация и/или изграждане на улична и/или пътна мрежа. Тъй като в предмета на процесната поръчка са включени дейности по изграждане, реконструкция и рехабилитация на общински пътища, при сравнение на двата текста се установява, че като "сходен" предмет възложителят не е посочил единствено дейности по изграждане, реконструкция и рехабилитация на общински пътища, а общо е посочил, че същите могат да касаят уличната или пътна мрежа, още повече е използвал многократно израза "и/или", с което се дават алтернативни възможности на участниците - предлаганите от тях договори за покриване на изискванията, да са с предмет покриващ едно от цитираните изисквания, а не всички заедно и с това уточнение не се ограничава необосновано участието на потенциалните участници в процедурата. За неоснователно е прието и твърдението, че се създават предпоставки лица, които нямат необходимия опит, да изпълняват строителни дейности. КЗК е посочила, че съобразявайки се с текста на чл. 25, ал. 8 от ЗОП, възложителят в раздел III от обявлението, т. III. 2.3. "Технически възможности", в т. 1 от полето "Изисквано минимално ниво" е заложил, че изискването през последните 5 (пет) години (считано от датата, посочена като крайна за получаване на офертите) участникът да е изпълнил успешно поне един договор с предмет, сходен с предмета на поръчката, а в случай, че участникът е обединение, което не е юридическо лице, трябва да бъде изпълнено общо от обединението и е направила извод, че с така заложеното условие не се създава възможност за изпълнител да бъде избран участник с недостатъчно опит и квалификация, както счита жалбоподателят, а се възпроизвеждат въведените със ЗОП изисквания касаещи покриването на критериите за подбор при участие на обединения, които не са юридически лица. Поставянето на конкретните изисквания за опит зависи единствено от преценката на възложителя и в случая въведеното изискване за изпълнение на минимум един договор със специфичен предмет не е занижено, както счита жалбоподателя, и ограничаване не е налице, а напротив - създават се предпоставки за участието на по-широк кръг участници, което ще допринесе за повишаване на конкуренцията между участниците и изборът на оферта, която в най-голяма степен покрива изискванията на възложителя за качествено изпълнение на предмета на поръчката. КЗК не е възприела за основателни и твърденията на жалбоподателя, че изискваното техническо оборудване посочено в т. 3, раздел III, т. III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението, не е съобразено с характера и сложността на поръчката, а в т. 4 не е поставено изискване към формата на правните отношения между специалистите и участника/съдружниците в участника. В тази връзка е посочила, че ЗОП предоставя възможност всеки възложител по собствена преценка да определи с какъв технически ресурс следва да разполага участника за изпълнение на поръчката, което в случая е направено - посочена е минимално необходима техника за изпълнение на поръчката. А относно оплакването, касаещо т. 4, КЗК е констатирала, че действително в обявлението не е посочено какви следва да са правоотношенията между цитираните експерти и участникът в процедурата, но същите са посочени в предвидената за попълване от участниците декларация образец № 11, съдържаща данни за ангажираните ръководни и технически лица, включително тези, отговарящи за контрола на качеството, съобразно изискванията на възложителя - в колона номер пет от съдържащата се в образеца таблица изрично е посочено, че следва да се декларира вида на правоотношението на лицата с участника - трудово, гражданско, договор за управление, друго и доколкото съдържащите се към документацията за участие образци са част от нея и предвид заложеното им попълване от участниците при подготовка на офертите им и с оглед на съдържащите се в образец № 11 данни, то и това твърдение на жалбоподателя е прието за неоснователно. На следващо място КЗК не е възприела за основателни и изложените от жалбоподателя твърдения, че предвидените показатели за оценка са ограничаващи конкуренцията. Констатирала е че възложителят съобразно оперативната си самостоятелност е избрал критерий за оценка на офертите "икономически най-изгодна оферта", включващ три показателя за оценка: "Срок за изпълнение на поръчката", с относителна тежест 30, "Гаранционен срок", с относителна тежест 20 и "Предлагана цена", с относителна тежест 50, а видно от утвърдената методика за оценка на офертите, предложенията по трите показателя се оценяват на базата на подробно разписани обективни формули за оценка, което е в съответствие с разписаното в чл. 28, ал. 2 от ЗОП задължение методиката да съдържа точни указания за определяне на оценките по отделните показатели. По-конкретно, по отношение на показател П1 "Срок за изпълнение на поръчката": със забележка възложителят е посочил, че ще бъдат отстранявани предложения, в които е предложен срок за изпълнение, който надвишава максималния допустим срок за изпълнението на поръчката - 210 календарни дни или е предложен срок, който е по-кратък от минимално допустимия, възлизащ на 120 календарни дни, а не както твърди жалбоподателят, че предложеният срок не може да е по-къс от 90 дни и по-дълъг от 180 дни. КЗК е приела, че поставяното на минимален и максимален срок за изпълнение на обществената поръчка е оставено изцяло в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя с оглед на качественото и своевременно изпълнение на същата и няма начин да бъде ограничавана конкуренцията. По отношение на показател П2 "Гаранционен срок", КЗК е констатирала, че липсва цитираната от жалбоподателя неяснота по отношение на въведеното със забележка условие, водещо до отстраняване на участник от участие в процедурата, а именно, че предложения гаранционен срок не може да превишава 2 пъти предвидения в чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г. минимален гаранционен срок за този вид дейност. В текста е изрично посочено, че срокът не може да превишава два пъти предвидения в наредбата минимален гаранционен срок, от което следва, че всеки участник предложил срок повече от два пъти по-дълъг от предвидения минимален такъв, ще бъде отстранен от участие в процедурата, но не и такъв предложил точно два пъти по-дълъг от предвидения минимален гаранционен срок. По отношение на показател П3 "Предлагана цена" КЗК е приела, че предвиденото със забележка условие по отношение на този показател, че участници, предложили цени по-високи от максимално допустимата стойност, ще бъдат отстранени от участие в процедурата, не следва да се разглежда единствено с оглед на посочената в обявлението прогнозна стойност на поръчката, а същото е в унисон с въведеното в т. 4, раздел III "Описание на предмета на обществената поръчка" от документацията за участие изискване, че общата максимална прогнозна стойност на поръчката е 4 202 517,64 лв. без ДДС. В нея изрично е записано, че е недопустимо надхвърлянето на максималната прогнозна стойност на поръчката, като такава оферта ще се счита за изготвена в противоречие с обявените от възложителя условия и няма да бъде оценявана - условие идентично с посоченото в методиката за оценка по отношение на показател П3 водещо до отстраняване от участие в процедурата е с това условие възложителят не е допуснал нарушение, което да води до ограничаване на конкуренцията, каквито доводи се излагат от жалбоподателя. При този изход на преписката и по-точно неоснователността на жалбата, КЗК е оставила без уважение и жалбата, и искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството разноски. Без уважение е оставено и искането на възложителя за възлагане на направени разноски, но срещу тази част от диспозитива на решението на КЗК не е подадена касационна жалба от Кмета на Община Хитрино и ВАС не дължи произнасяне по този въпрос. Постановеното от КЗК решение в обжалваната му част е законосъобразно. Жалбата на "А. Д. ХОЛД" ООД, гр. Варна, по която е била образувана преписка № КЗК - 589/20.05.2014 г., е насочена срещу Решение № РД-140 от 11.04.2014 г. на Община Хитрино за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане, реконструкция и рехабилитация на общински пътища: "с. Студеница - с. Хума", SHU 3157 "III-7004 - Длъжко", SHU 3157 "Длъжко - Развигорово", SHU 3154 "Развигорово - Единаковци", SHU 2163 "Път I-7 - Върбак", SHU 2156 "Хитрино - Каменяк", SHU 2161 "Път I-7 - Сливак", SHU 2159 "Калино - Иглика", SHU 3151 "Висока поляна - Студеница", по проект "Строителство, реконструкция и рехабилитация на общински пътища на територията на община Хитрино" с ИД № 27/321/01407 от 06.12.2013 г.". В съответствие с разпоредбата на чл. 25, ал. 1 от ЗОП, с това решение са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. В жалбата до КЗК са направени няколко възражения, които Комисията за защита на конкуренцията, която е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник, да преразглежда актовете на възложителите, подробно е обсъдила в своето решение и ги е приела за неоснователни. Сега в касационната жалба до ВАС са развити същите оплаквания. Изложените от КЗК съображения обаче се споделят напълно и от настоящия съдебен състав, защото от събраните по преписката писмени доказателства не може да бъде направен извод за наличие на твърдяните нарушения на чл. 25, ал. 5, ал. 6, ал. 7, ал. 8 от ЗОП и на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, както и на принципите на ЗОП. От текста на чл. 25, ал. 5 ЗОП в приложимата за случая редакция преди допълнението в ДВ, бр. 40 от 13 май 2014 г., в сила от 1 юли 2014 г., следва извода, че забраната за включване на условия или изисквания е само когато те необосновано ограничават участието на лицата в обществените поръчки, а когато това е обосновано, е допустимо от закона и следователно законосъобразно. В конкретния случай не се констатират дискриминационни изисквания, които да ограничават възможността за участие в процедурата, нито дават предимство на някои потенциални участници. Заложеното минимално изискване участникът да е реализирал общ оборот от строителство сходно с предмета на поръчката не по-малко от 8 000 000.00 лева без ДДС и оборот от строителство сходно с предмета на поръчката, тоест така наречения специфичен оборот не по-малко от 4 000 000.00 лева без ДДС, не противоречи на закона, защото ограничението за трикратния размер на прогнозната стойност на поръчката (която в случая е 4 202 517.64 лева без ДДС), се отнася само за специфичния оборот, а не и за общия оборот (чл. 25, ал. 6 ЗОП също в приложимата редакция в ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26.02.2012 г., преди изменението в ДВ, бр. 40/2014 г.). В разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 3 ЗОП (също в приложимата за случая редакция преди изменението в ДВ, бр. 40/2014 г.) е дадена възможност на възложителя за доказване на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците да изиска да представят информация за общия оборот и за оборота на стоките, услугите или строителството, които са предмет на поръчката за последните три години, в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е учреден или е започнал дейността си и това условие не е дискриминационно, а е с цел възложителят чрез своя помощен орган да избере икономически стабилна фирма с доказани финансови възможности за изпълнител на обществената поръчка. Не може да се отрече правото на възложителя да търси сигурност и стабилност при възлагането на обществената поръчка. С това изискване не се стеснява кръга от потенциални участници в процедурата. Възложителят не е ограничил необосновано участието на лица в процедурата. Самият предмет на обществената поръчка "Изграждане, реконструкция и рехабилитация на общински пътища" е специфичен и предполага ограничен кръг от такива потенциални участници, които имат предмет на дейност според фирмената си регистрация в съответната област и са наясно с правилата относно тази материя, а не със здравеопазването, с образованието или икономиката например. А относно изискването на възложителя за достъп до собствени финансови ресурси, кредитна линия или еквивалентен финансов инструмент в размер не по-малко от 1 500 000 лв. без ДДС, следва да се посочи правото на възложителя да си осигури качествено и срочно изпълнение на обществената поръчка. Не е допуснато твърдяното пред КЗК и поддържано и пред ВАС нарушение на разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, съгласно която в редакцията преди изменението в ДВ бр. 40/2014 г. "Методиката по ал. 1, т. 7 съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка". Правилно КЗК е приела това оплакване в частта по трите показателя: "Срок за изпълнение на поръчката", "Гаранционен срок" и "Предлагана цена", за неоснователно. Относно определената относителна тежест на показателите съответно: 30 точки, 20 точки и 50 точки, следва да се отбележи, че този избор е изключително право на възложителя и преценка по целесъобразност, която не подлежи на контрол за законосъобразност нито от КЗК, нито от съда. Изисканото от възложителя в т. 3 от раздел III. 2.3) от Обявлението техническо оборудване, а именно: Багер кофа до 2 м3 - 1 бр., Мултифункционален багер - 2 бр., Камион (самосвал) 15 тона и повече - 5 бр., Грейдер - 1 бр., Водоноска с помпа - 1 бр., Валяк гумено бандажен за земни работи до 13 тона - 1 бр., Пътна фреза - 1 бр., Валяк бандажен 12 тона с вибрации - 2 бр., Валяк бандажен с вибрации - 1 бр., Асфалтополагач с габарит мин. 3.5 м - 1 бр., Гудронатор - 1 бр., Фугорезачка - 1 бр., Мобилен компресор с пневматични принадлежности - 1 бр., Агрегат за ток - 1 бр., Трамбовка - 1 бр. и Маркировъчна машина - 1 брой, е минималното такова и напълно е съобразено с характера и сложността на обществената поръчка. Самият жалбоподател не конкретизира в жалбата си недоволството от това изискване, тоест дали счита, че това оборудване е малко или много. Както и КЗК е установила, няма пропуск при посочване на формата на правните отношения между специалистите и участника/съдружниците в участника, защото такова изискване фигурира в декларация образец № 11, която се попълва от участниците и е част от документацията за участие, одобрена от възложителя. Не са нарушени и принципите на ЗОП, залегнали в чл. 2, ал. 1, а именно: публичност и прозрачност (т. 1); свободна и лоялна конкуренция (т. 2); равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т. 3). С оглед изложеното, оплакванията в касационната жалба се преценяват като неоснователни и обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. Разноски на ответника - възложител не следва да се присъждат, независимо, че са поискани своевременно, защото процесуалният представител Ахмед Ахмед, въпреки че е с юридическо образование и правоспособен юрист, е на длъжност Заместник-кмет на Община Хитрино, а не юрисконсулт на общината, на който се дължи юрисконсултско възнаграждение в размер на адвокатското такова съгласно чл. 78, ал. 8 от ГПК. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,