Решение № 13830 от 15.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6470/2016 г.

Регламент № 1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122

Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. А целта на финансовата корекция, съгласно чл. 1, чл. 1а и чл. 2 от Методологията за налагане на финансови корекции е при констатиране на нередности да се възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при въвеждането на необосновани ограничителни критерии, несвързани пряко и непроизтичащи непосредствено от предмета на договора, защото се ограничава възможността на икономическите оператори за участие в конкурса, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Понятието "нередност" според Пар. единствен, т. 1 от ДР на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата) е всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие на икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Дефиниция на понятието се съдържа и в чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016 г. според който "нередност" е всяко нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Предвид легалната законова дефиниция, при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1/доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; 2/ доказана вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет и 3/ доказана причинна връзка между нарушението и вредата. Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид характерът и тежестта на нарушението и неговото финансово отражение. Тази законова регламентация води до извод, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, е нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016 г. и основание за налагане на финансова корекция, а само такава нередност, която има или би имала финансово отражение. Тоест, има причинно-следствена връзка между нередността и резултата от нея - нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. От данните по делото е видно, че между страните е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ ДОПТ24/22.08.2013 г. за изпълнение на проект "Обходен път на М. - път I-1 (Е-79)", регистриран под номер BG 161РО004 - 2.0.01-0012. Във връзка с изпълнението на този договор Агенция "Пътна инфраструктура" е провела процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет "Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка със строителството на обект "Обходен път на гр. М. от км 102+060 до км 114+512.20 (от път Е-79)". В документацията за обществената поръчка, в т. 6.1.4.1 е въведено изискване ключовите специалисти инженер по материали и инженер по количествата да притежават минимум 8 години трудов стаж, от които 5 години в областта на пътния сектор и да са участвали в проекти за упражняване строителен надзор на пътища през последните 8 години. За ключовия специалист геодезист се изискват минимум 5 години опит в пътния сектор и участие в поне един проект в този сектор през последните осем години. В т. 6.1.4.2 е въведено изискване ключовите специалисти към консултанта да са включени в списъка на правоспособните физически лица, който е част от Лиценза за упражняване на дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗУТ, като не могат да фигурират в разширен списък по чл. 6, ал. 4 от Наредбата за условията и реда за издаване на лицензи на консултанти за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор . Между страните не е спорно, че оферти за участие са подали шестима кандидати. АПИ е сключила договор с избрания кандидат О. "Е. А.-И.-2" на 28.08.2013 г. на стойност 1 260 000, 00 лв. без ДДС. Управляващият орган, след регистрирането на нередност по договора за изпълнение на консултантски услуги, е издал оспорения административен акт. Приел е, че е допусната нередност от бенефициера при утвърждаване на условията за участие на кандидатите в обявената обществена поръчка, тъй като с въведените изисквания по т. 6.1.4.1 и т. 6.1.4.2 от документацията за участие е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП , защото въведените критерии са ограничителни спрямо потенциалните участници в процедурата и нарушават състезателното начало. Съдебният състав не споделя този извод. Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията за участие условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. За установяването на неправомерен/дискриминационен критерии за подбор Методологията за налагане на финансови корекции, в т. 9 изисква доказване на случаи, в които потенциалните участници са възпрепятствани от участие поради въвеждане на изискване за притежаване на конкретен опит в страната или чужбина. Разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП въвежда изисквания за доказване на техническите възможности/квалификации на кандидатите или участниците в процедурата, а не доказване на технически възможности и квалификации на лицата, които кандидатът/участникът ще ползва при изпълнение на задачите по договора. Този извод се налага от анализа на правната норма в цялост; същата се намира в глава четвърта, раздел първи "Изисквания към кандидатите и участниците" на Закона за обществените поръчки (отм). Въведените изисквания за ключовите специалисти инженер по материалите, инженер по количествата за минимум 8 години трудов стаж по специалността и минимум 5 години практически опит в областта на пътното строителство нито противоречи на специалния закон, нито представлява нередност по смисъла на Наредбата. В самите Насоки за определяне на финансовите корекции е въведено изискването при обсъждане на заложени критерии за подбор УО да докаже, че тези изисквания за минимални нива на капацитет нито са свързани с предмета на договора, нито са пропорционални и по този начин не гарантират равен достъп на оферентите. Административният орган не е доказал, че така въведените изисквания за професионален опит са непропорционални на предмета на поръчката и не гарантира равен достъп до участие. Административният орган е посочил като нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП и въведеното в документацията за участие изискване ключовите специалисти да бъдат включени в списъка на правоспособните физически лица, който е част от лиценза, като същите да не попадат в разширения списък по чл. 6, ал. 4 от Наредбата за условията и реда за издаване на лицензи на консултанти за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор . С тази Наредба са определени изискванията и критериите за лицензиране на консултантите, органите и редът за лицензиране/ вписване в регистъра, условията и редът за продължаване на лиценза след изтичането на срока на неговото действие. В конкретните условия на възложителя, посочени в обявлението и документацията за участие в обществената поръчка няма поставено никакво допълнително изискване за лицата, посочени в списъка, неразделна част от лиценза. Още повече, че няма пречка консултантът да разполага и с разширен списък, но изискването за включване на ключовите специалисти, които ще отговарят за изпълнение на договора, в задължителния списък нито е неправомерно, нито е дискриминационно условие, нито препятства потенциални участници, то е оправдано от гледна точка предмета и условията на договора. Предвид разпоредбата на чл. 70 ЗУСЕСИФ, във връзка с легалната дефиниция на понятието "нередност", в тежест на органа е да докаже нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. С оглед видовете нередности по чл. 70 ЗУСЕСИФ, органът е определил конкретната нередност по т. 9 от Методологията. Видно от текста на посочената точка и с оглед разпределената тежест на доказване, органът следва да докаже на първо място неправомерни или дискриминационни критерии за подбор или показатели за комплексна оценка. В случая УО не е изложил мотиви и за възможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза. Липсват мотиви дори за потенциалната възможност за вреди. Отражението на нередността върху общия бюджет следва да бъде мотивирано във всеки конкретен случай, съобразно въведеното изискване на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Писмото съдържа констатации за още едно нарушение - недостатъчен срок за закупуване на документация за участие, с което възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 28, ал. 5 (ред. ДВ, бр. 93/2011 г.) - отм. От представените по делото доказателства е видно, че с решение № 30 от 24.02.102 г. АПИ е открила процедура за обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка с изпълнението на строителство на обект: Път I-1 (Е-79), Обходен път на гр. М. от км 102+60 до км 114+512.20". На същата дата е публикувано и обявление за обществена поръчка № 66918 в регистъра на обществените поръчки. За същата обществена поръчка е публикувано обявление за предварителна информация в ОВ на ЕС: 66918 от 15.02.2013 г. Предвид публикуваното обявление за предварителна информация и с оглед чл. 64 ЗОП следва да се намалят сроковете по процедурата. В обявлението за поръчка като срок за получаване на искания за документи или за достъп до документи е посочена датата - 6.04.2012 г., а като срок за получаване на оферти или заявления за участие - 18.04.2012 г. Правилен е изводът на органа, че от датата на обявлението на поръчката до датата, определена като краен срок за подаване на оферти и заявления, периодът е 54 дни. А срокът за получаване на документацията е 42 дни. Срокът между получаването на документите и подаване на документацията е 12 дни. Органът е заключил, че съобразно разпоредбата на т. 4 от Приложението към Методологията срокът за закупуване на документацията за участие е 77,78 % от срока за получаване на офертите. Тези констатации е изложил в писмо от 26.02.2016 г. В оспорения административен акт УО е приел, че срокът между получаването на документите (6.04.2012 г.) и срокът на подаване на офертите (18.04.2012 г.) е 12 дни, поради което е нарушен чл. 28, ал. 5 ЗОП в приложимата редакция. Възложителят е оспорил този извод с аргумент, че в този времеви период е имало два официални почивни дни за великденски празници (извън събота и неделя) и за да не бъдат ощетени кандидатите, АПИ не е включила тези дни в изискуемите от закона до 10 календарни дни. Съдът споделя изложените от органа факти, но не споделя неговия извод, че така определеният срок нарушава принципа за неограничаване на конкуренцията в процедурата. Отмененият ЗОП като приложимо право към датата на обявлението допуска посочените съкратени срокове. Посоченият текст напълно хармонизира на чл. 38 от Директива 2004/18/ЕО на Европейският парламент и на съвета. Съдът споделя доводите на жалбоподателя, че определените в офертата срокове не са недостатъчни. В тази насока органът не е изложил конкретни и убедителни мотиви защо приема, че този срок е "недостатъчен", "прекалено кратък" или "необосновано ограничава конкуренцията", каквито критерии са заложени в т. 4 от Приложението на Методологията. За това дали един срок е достатъчен или не от значение е и предметът на поръчката с оглед неговия обем, характер и сложност. Самият орган е съобразил обстоятелството, че в процедурата са участвали достатъчен брой кандидати и е направил извод за застъпено ниво на конкуренция. Основание за налагане на корекцията е нарушението, квалифицирано като нередност. А то се изразява не в обективирането на цифрите в процентно съотношение, а в мотивиране на извод, че намаленият срок за закупуване на документация води до недостатъчност и има финансово отражение, че това действие се явява пречка или затруднява участието на потенциалните кандидати. Никъде в обжалвания акт няма конкретни съображения на органа, че така определените от възложителя срокове са недостатъчни и това да е довело до необосновано ограничаване на правото на участие в процедурата. Тежестта на доказване на всички елементи от фактическия състав е на органа, съгласно нормата на чл. 170 АПК. Немотивирането на този извод нарушава правото на защита на бенифициента, от друга страна, липсва и фактическият състав на нередността, който да обоснове извод за налагане на финансова корекция. Предвид изложеното съдът приема, че оспореният административен акт е издаден при неправилно приложение на материалноправните разпоредби, поради което следва да бъде отменен като незаконосъобразен. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от пълномощника на жалбоподателя за присъждане на разноски по делото за защита от юрисконсулт, в тежест на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията следва да бъдат присъдени разноски в размер на 2420 лв. на основание чл. 143, ал. 1 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, вр. с чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното, Върховният административен съд