Решение № 9218 от 24.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4217/2010 г.

Решение № 9218 от 24.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4217/2010 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 208 - чл. 228 от АПК. Образувано е по жалба на кмета на Община - Свищов против решение № 21 от 05.01.2010 г. по адм. д. № 5/2009 г. на Окръжен съд - Велико Търново, с което е отменена заповед № 237 от 12.01.2006 г. на кмета на Община - Свищов за класиране на участниците в проведения на 28.12.2005 г. конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по автобусна линия № 2 в 6,30 ч. от Свищов и в 16,00 ч. от София, както и е осъдена Община - Свищов да заплати на "Дунав Автотранспорт 2" ЕООД, гр. Свищов 50 лв. разноски по делото. Излага доводи, че решението е неправилно, необосновано и постановено в нарушение на материалния закон. Излага, че са неправилни изводите на съда по приложението на чл. 17, ал. 1, т. 2 от Наредба № 2/15.03.2002 г. Твърди, че съдът не е съобразил фактическите обстоятелства, както и излязъл извън предмета на делото, като се е произнесъл по решение № 505 от 29.09.2005 г. и решение № 508 от 29.09.2005 г. на Общински съвет - Свищов, които са влезли в сила. Също така излага, че неправилно съдът се е позовал на решение № 4139/2007 г. по адм. д. № 263/2007 г. на ВАС, което е оставено в сила с решение № 10981/2006 г. по адм. д. № 5456/2006 г. на ВАС, с което е потвърдено решение № 88 от 27.04.2006 г. на КЗК. Излага, че съдът е допуснал и нарушение при преценката за начина на извършеното класиране на участниците. Моли, да бъде отменено обжалваното решение. Ответникът - "Дунав Автотранспорт 2" ЕООД, гр. Свищов с писмено възражение оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли, да се потвърди обжалваното решение. Заинтересованите страни - "Транс 5" ООД, гр. София, "Юнион Трейд Къмпани" ООД, гр. София, ЕТ "Живко Стефанов Куюмджиев-ПТ", гр. Свищов и "Уърлд Холидей" ЕООД, гр. София, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура излага становище, че касационната жалба е основателна. Излага, че съдът не е изяснил фактическата обстановка в съответствие с доказателствата по делото, което е довело до неправилни правни изводи относно нарушение на конкурсната процедура по чл. 17, ал. 1, т. 2 от Наредба № 2/2002 г. Смята, че съдът не е преценил, че маршрутното разписание за процесната автобусна линия е утвърдено с утвърждаването на областната и републиканската транспортни схеми, като за всяка община са определени линиите и курсовете, които тя може да възлага на превозвачите, поради което не би могло да се претендира за съществено нарушение на процедурата, с позоваване на буквата на закона. По отношение на направеният от съда извод за нарушение на конкурсните правила, свързано с даване на по-голяма тежест на допълнителни критерий, установени с влезли в сила решения на Общинския съвет-Свищов, смята че е основателно възражението, че това не се отразява на законосъобразността на Заповед № 237/2006 г. на Кмета на Община Свищов. Излага, че в мотивите на съдебното решение не е установена колизия между основни и допълнителни критерий и неоснователно е прието от съда, че процесната заповед на кмета на Община Свищов е немотивирана, предвид позоваването в заповедта на протокол № 1/28.12.2005 г. и протокол № 3/03.01.2006 г. на комисията, определена със Заповед № 2579/2005 г., от които е видно извършеното оценяване и класиране на кандидатите. Предлага на основание чл. 221, ал. 2 от АПК съдебният акт следва да бъде отменен. Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 7568 от 09.06.2009 г. по адм. д. № 449/2009 г. на Върховния административен съд е отменено решение № 126 от 20.10.2008 г. по адм. дело № 252/2006 г. на Окръжен съд - Велико Търново, с което е отменена заповед № 237 от 12.01.2006 г. на кмета на Община - Свищов за класиране на участниците в проведения на 28.12.2005 г. конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по автобусна линия № 2 в 6,30 ч. от Свищов и в 16,00 ч. от София и е върнато делото за ново разглеждане от друг състав на съда при спазване на дадените указания по приложението и тълкуване на закона. Върховният административен съд е приел, че първоинстанционният съд не е съобразил, че решения № 507/29.09.2005 г. и № 508/29.09.2005 г. на Общински съвет - Свищов, допълнени и променени с решение № 551 по протокол № 47 от 27.10.2005 г. на ОбС - Свищов, са влезли в сила и въз основа на тях е проведен конкурса по заповед № 2334/23.11.2005 г. на кмета на Община - Свищов, издадена въз основа на посочените решения на ОбС, която също е влязла в сила. ВАС е указал, че първоинстанционният съд следва да осъществи контрол за законосъобразност на обжалваната заповед № 237 от 12.01.2006 г. на кмета на Община - Свищов за оценяване и класиране на участниците, а не да се позовава на установена незаконосъобразност на вече влезлите в сила административни актове, които не са отменени по съдебен ред, която не може да бъде основание за отмяна на обжалвания административен акт, след като не са отменени административните актове, а съдът е следвало да установи доколко при прилагането на обявените критерии, комисията /респ. административния орган/ правилно е извършила оценяването и класирането на участниците. Върховният административен съд е дал указания при новото разглеждане да се изяснят фактическите обстоятелства относно провеждането на конкурса, произнасяне по възраженията на жалбоподателя и осъществяване на цялостен контрол за законосъобразност на обжалвания административен акт, като се съобразят констатациите и правните изводи, както и доколко обявените критерии за оценяване на офертите на участниците в конкурса и въведените с Наредба № 2/2002 г. изискванията, са спазени от конкурсната комисия при оценяването на отделните оферти и класирането на участниците. При повторното разглеждане на делото с решение № 21 от 05.01.2010 г. по адм. д. № 5/2009 г. на Окръжен съд - Велико Търново, е отменена заповед № 237 от 12.01.2006 г. на кмета на Община - Свищов за класиране на участниците в проведения на 28.12.2005 г. конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по автобусна линия № 2 в 6,30 ч. от Свищов и в 16,00 ч. от София, както и е осъдена Община - Свищов да заплати на "Дунав Автотранспорт 2" ЕООД, гр. Свищов 50 лв. разноски по делото. В производството по обжалване на заповед по чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2 от 15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси и леки автомобили /Наредба № 2/, проведено по реда на Закона за административното производство (отм.), в съответствие с § 4, ал. 1 от ПЗР на АПК и в изпълнение на указанията на касационната инстанция, съдът е приел, че са допуснати съществени нарушения на процедурните правила и материалния закон, които обосновават незаконосъобразност на административния акт. Окръжният съд е приел, че е допуснато нарушение на чл. 17, ал. 1, т. 2 от Наредба № 2, поради това, че липсва по делото решение на общинския съвет на крайния пункт на автобусната линия. Също така се е позовал на решение № 4139 от 24.04.2007 г. по адм. дело № 263/2007 г. на Върховния административен съд, петчленен състав - II колегия, във връзка с решение на Комисия за защита на конкуренция, че ОбС - Свищов с решения № 507/29.09.2005 г. и № 508/29.09.2005 г. е установил критерии за класиране в конкурса за обществен превоз на пътници, които са дискриминационни спрямо различните участници, и така е ограничил конкуренцията на пазара на автобусни превози по линиите от общинската и републиканската транспортна схема в региона на гр. Свищов, което се явява съществено нарушение на процедурата. Съдът е приел, че при отваряне на офертите и оценяването им от комисията по въведените критерии, липсва мотивировка за поставените оценки по отделни показатели, както и не са приложени оценки на отделните членове на комисията, които да обосноват мотивираност при оценяването и класирането в съответствие с чл. 24 от Наредба № 2, респ. мотивираност на крайния акт, което е нарушен чл. 15, ал. 1 и ал. 2 от ЗАП (отм.) С касационната жалба са посочени отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, които настоящият състав приема за неоснователни. От писмените доказателства по делото се установява, че с решения № 507 и № 508 по протокол № 45 от 29.09.2005 г., допълнени с решение № 551 от 27.10.2005 г. на Общински съвет - Свищов, е прието в съответствие с чл. 17, ал. 4 от Наредба № 2 да се проведе конкурс за възлагане автобусен превоз на пътници по линиите от областната и републиканската транспортни схеми. Процесната автобусна линия е предвидена с т. 2 по решение № 508, като са утвърдени критериите и начин на оценка и класиране на кандидатите, определен е състав на комисията, утвърден проект на договор, а с решение № 551 по Протокол № 47 от 27.10.2005 г. са делегирани правомощия на кмета на Община - Свищов за провеждане на конкурса. В изпълнение на предоставените му правомощия кметът е издал заповед № 2334 от 23.11.2005 г. за откриване на процедурата. В нея са посочени изискванията към кандидатите, място и краен срок за подаване на предложенията, място, ден и час на отваряне, разглеждане и оценяването им, в съответствие с решенията на общинския съвет, както и други специфични изисквания. По протокола № 1 от 28.12.2005 г. и протокол № 3 от 03.01.2006 г. конкурсната комисия е допуснала, оценила и класирала кандидати по автобусна линия № 2 от Републиканската транспортна схема, като на първо място е класирано "Уърлд Холидей" ЕООД, гр. София, а жалбоподателят в първоинстанционното производство "Дунав автотранспорт 2" ЕООД на четвърто място. Към протокол № 3 са приложени таблици № 1,№ 1А, № 1Б, № 1В за оценка и класиране на отделните кандидати. Класирането на комисията е възприето от кмета на общината и обективирано в заповед № 237 от 12.01.2006 г. по чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2, предмет на контрол за законосъобразност. Обжалваното решение като краен резултат е правилно. Незаконосъобразен и необоснован е извода на решаващия съд относно допуснато нарушение на чл. 17, ал. 1, т. 2 от Наредба № 2. Съдебният контрол за законосъобразност е заповед № 237 от 12.01.2006 г. на кмета на Община - Свищов, а не решение № 508 по протокол № 45 от 29.09.2005 г. на Общински съвет - Свищов, с което е открита процедурата по отношение на процесната автобусна линия № 2 от Републиканската транспортна схема. Първоинстанционният съд въпреки дадените указания с решение № 7568 от 09.06.2009 г. по адм. д. № 449/2009 г. на ВАС отново е извършил преценка за законосъобразност на решения № 507/29.09.2005 г. и № 508/29.09.2005 г. на Общински съвет - Свищов, допълнени и променени с решение № 551 по протокол № 47 от 27.10.2005 г. на ОбС - Свищов, и в тази връзка незаконосъобразно е приел, че крайният акт по чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2 е издаден при нарушение на чл. 17, ал. 1, т. 2 от Наредба № 2 и при съществено нарушение на процедурата, предвид въведените дискриминационни критерии, установени с решение на КЗК и потвърдени от Върховния административен съд, по отношение на решенията на общинския съвет. Първоинстанционният съд е следвало да осъществи контрол за законосъобразност само на обжалваната заповед № 237 от 12.01.2006 г. на кмета на Община - Свищов за оценяване и класиране на участниците, а не да се позовава на установена незаконосъобразност на вече влезлите в сила административни актове, които не са отменени по съдебен ред, която не може да бъде основание за отмяна на обжалвания административен акт, след като не са отменени тези административни актове. В рамките на производството за контрол за законосъобразност на процесната заповед е недопустимо да се обсъжда законосъобразността на вече влезлите в сила административни актове въз основа на които е проведена процедурата. Тези пороци на решението на окръжния съд обаче не обуславят като краен резултат отмяна на решението, предвид констатирано нарушение при провеждане на процедурата и издаване на крайния акт свързани с оценяването на кандидатите по утвърдените критерии. Неоснователни са обаче възраженията на касатора за мотивираност на административния акт. Законосъобразно и обосновано първоинстанционният съд е приел, че е допуснато нарушение на чл. 15, ал. 1 и ал. 2 от ЗАП (отм.), както при оценяването на кандидатите от помощния орган - комисията по провеждане на конкурса по чл. 24, така и от административния орган при обявяване на класирането на участниците по чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2. Изискването за мотивировка на административния акт е регламентирано в чл. 15, ал. 1 от ЗАП (отм.), като неспазването е основание за отмяна на акта, в който смисъл е ТР № 4 от 22.04.2004 г. на ОСС на ВАС. По принцип е допустимо съгласно ТР на ОСГК на ВС № 16/1975 г. мотивите да бъдат изложени отделно от самия административен акт, в съпътстващите го документи, подготвящи неговото издаване, какъвто в случая е протокола на комисията по провеждане и класиране на участниците в конкурса. В протокол № 3 от 03.01.2006 г. по отношение на процесната автобусна линия № 2 е извършено класиране на допуснатите кандидати с посочване на общо брой точки за всеки един от тях, като е отбелязано, че са оценени и класирани с Таблици № 1,№ 1А, № 1Б, № 1В, приложени към протокола. В приложените таблици за всеки участник и по всеки от утвърдените критерии са поставени точки и е формиран общ брой точки, като липсват индивидуални оценки на членовете, както и въз основа на какви предложения са формирани тези оценка. При тези данни правилно първоинстанционния съд е приел, че липсват фактически основания и мотивираност за отразения резултат при оценяването. В конкретния случай, дори да се приеме, че изложеното в протокола и приложените таблици представлява фактическо основание на акта, не е възможно да се установи дали комисията е спазила утвърдените с решението на общинския съвет, респ. със заповед № 2334 от 23.11.2005 г. на кмета на общината критерии за оценка на предложенията. Видно от приложените документи за всеки един от участниците в конкурса за автобусна линия № 2 е определена обобщена оценка по показателите, както и за всеки от тези показатели е определена отделна оценка и общ брой точки, която е подписана от всички членове на комисията, но към обобщената оценка липсва мотивировка защо по отношение на отделните показатели е поставена определена оценка, въз основа на какви фактически данни, както и не са приложени оценки на отделните членове на комисията, които да обосноват мотивираност на оценяването и класирането, респ. на крайния административен акт, по отношения на които да се извърши контрол за законосъобразност. В съответствие с чл. 24 от Наредба № 2 оценката за всяко предложение се определя от комисията по критериите, утвърдени от общинския съвет, като за всеки показател се определят точки. Правилно решаващият съд е приел, че липсват мотиви на комисията за определяне на отделните оценки и общата оценка на всеки от кандидатите, както и сравнителна таблица по критериите за отделните кандидати, което е и лишило съда от възможност за осъществяване на контрол. В случая процесната заповед е издадена в нарушение на чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2 при нормативно установена обвързана компетентност на административния орган с оценяването и класирането на комисията по провеждане на конкурса по чл. 24 от Наредба № 2, при липса на мотиви и фактически основания за извършеното оценяване на отделните кандидати. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдяните от касатора нарушения обуславящи касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и при проверката в съответствие с чл. 218 от АПК не се установиха пороци на обжалваното решение, поради което следва да бъде оставено в сила. Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,