Решение № 7374 от 17.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 341/2021 г.

Решение № 7374 от 17.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 341/2021 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Монтана срещу Решение № 474 от 26.10.2020 г. по адм. дело № 412/2020 г. на Административен съд - Монтана, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение от 27.08.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. (ОПОС) и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" при Министерството на околната среда и водите (МОСВ) за определяне на финансова корекция.

В касационната жалба има оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 3 АПК. Отричат се аргументите на административния орган, възприети и от съда, че при възлагане на поръчката бенефициерът е допуснал описаните в административния акт нередности. Моли да бъде отменено обжалваното решение и вместо него да бъде постановено друго за отмяна на акта за финансова корекция. Претендира присъждане на разноски по делото.

Ответникът - ръководителят на ОУ на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" при МОСВ, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възражение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение от 27.08.2020 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" при МОСВ, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е определена финансова корекция на община Монтана в размер на 5 % върху допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по договор № BG16M10P002-5. 003-0002-U-05 от 28.05.2020 г. с изпълнител ДЗЗД "Кав Консултанти" на стойност 310 000 лева без ДДС (372 000 лв. с ДДС).

Съдът е установил от фактическа страна, че на 19.03.2019 г. между Управляващия орган на "Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. и община Монтана като бенефициер на основание чл. 45, ал. 2 ЗУСЕСИФ във връзка с одобрено проектно предложение ИСУН № BG16M10P002-5. 003-0002 "Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Монтана, чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление", по приоритетна ос 5 "Подобряване качеството на атмосферния въздух" на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. е сключен административен договор №Д-34-12 от 19.03.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Проектът е на стойност 10 692 807, 22 лева, от които: 9 088 886, 14 лв. от Кохезионния фонд и 1 603 921, 08 лева национално съфинансиране.

В изпълнение на административния договор с Решение № 30П-46А от 21.10.2019 г. на кмета на община Монтана е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Техническа помощ за подготовка на инвестиционни мерки за подобряване на качеството на атмосферния въздух (КАВ) в община Монтана". В раздел II 2. 4 "Описание на обществената поръчка" е посочено, че предметът на поръчката включва изготвяне на анализи, проучвания, механизми и други подготвителни документи, необходими за изпълнение на инвестиционни мерки за подмяна на отоплителните устройства на твърдо гориво на домакинствата в община Монтана с алтернативни високоефективни отоплителни устройства. В обхвата на работата на изпълнителя са включени следните дейности: Дейност 1. Проучване на нагласите на населението, използващо дърва и въглища за отопление. Дейност 2. Провеждане на анализи и изготвяне на обща визия за подхода за подмяна на отоплителните устройства на твърдо гориво. Дейност 3. Разработване на механизъм за осигуряване на приоритетно насочване на инвестициите в санирани сгради. Дейност 4. Изготвяне на Механизъм, отчитащ приходи от предаването на заменените отоплителни устройства. Дейност 5. Обследване на място чрез посещения в обектите и изготвяне на анализи. Дейност 6. Разработване на средни/пределни цени за единица продукт за различните алтернативни форми за отопление. Дейност 7. Изготвяне на документации за обществени поръчки. Дейност 8. Изготвяне на предложение за параметрите на Етап 2 от проекта.

В раздел IV. 6) "Разделяне на обособени позиции" на решението за откриване на процедурата предметът на обществената поръчка не е разделен на обособени позиции. В мотивите относно невъзможността за разделяне предмета на поръчката възложителят е посочил, че съгласно § 29 от ДР на ЗОП "обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. След обстойна и внимателна преценка е установено, че настоящата обществена поръчка включва предоставяне на услуги, които са изцяло взаимосвързани и за качественото им изпълнение е необходимо да бъдат изпълнявани комплексно от един изпълнител, поради което разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е нецелесъобразно.

Съгласно т. 4 от техническата спецификация ("Минимални изисквания към съдържанието на техническото предложение за изпълнение на поръчката") участниците следва да представят предложение за изпълнение на обществената поръчка, което следва да включва минимум 6 елемента като условия за допустимост на техническите предложения. Шестият елемент е наименован "Предложени механизми за осигуряване на качеството при изпълнение на обществената поръчка". За него е предвидено, че "в своето предложение за изпълнение на поръчката участниците следва да предложат оперативни индикатори, чрез които да се проследява изпълнението на отделните дейности по обществената поръчка, както и етапите на тяхното отчитане пред възложителя". Същевременно в т. 5. 1. "Доклади за отчитане на напредъка" е дадено указание: "За отчитане на напредъка във връзка с изпълнение на договора, изпълнителят ще представи на възложителя встъпителен доклад, периодични доклади и окончателен доклад. Встъпителен доклад. Встъпителният доклад съдържа актуализирана работна програма с график за изпълнение на дейностите и списък на членовете на екипа и техните функции съобразно дейностите и задачите в работната програма. Месечни доклади. Месечните доклади трябва да дават кратко описание на извършената работа през отчетния период, постигнатите резултати/продукти от изпълнението, възникнали проблеми и приложени/предложени мерки за тяхното преодоляване, напредък по графика за изпълнение - в таблична или графична форма. Докладите следва ясно да разграничават дейности и резултати, изпълнени и приети за приключени, и дейности и задачи все още в процес на изпълнение, така че да се получи ясна представа за изпълнение на графика. Окончателен доклад. Окончателният доклад информира възложителя за цялостното изпълнение на договора. Изпълнителят следва да направи цялостна оценка на свършената от него работа. Окончателният доклад също така трябва да дава заключителни препоръки, както и да информира възложителя за някои нерешени въпроси (ако има такива), които пряко или косвено са свързани с изпълнение на Етап 2 и на цялостното изпълнение на проекта и възложителят ще трябва да търси подходящо решение. В окончателния доклад изпълнителят следва да включи пълен опис на резултатите/продуктите (доклади, писма, протоколи от срещи и др.), произведени в изпълнение на договора.

В т. 3 "Минимални изисквания към експертите за изпълнение на поръчката" от техническата спецификация на поръчката е поставено изискване изпълнителят да разполага с екип за изпълнение, който включва минимум 5 (пет) квалифицирани експерти, които да отговарят на определени минимални изисквания във връзка с образование, квалификация, общ и специфичен професионален опит. На стр. 14 от техническата спецификация е дадено следното указание: "В т. 6 на Техническото предложение участниците следва да представят Описание на професионалната компетентност на персонала за изпълнение на поръчката: Описанието на професионалната компетентност на персонала за изпълнение на поръчката се представя за всеки ключов експерт, включен в екипа за изпълнение. В описанието за професионалната компетентност на експерта се посочват образование, професионален опит, съотносими към изискванията за съответния експерт, както и се прилагат доказателства, които да доказват изискуемото образование и професионален опит на експерта. Доказателствата могат да включват копия от дипломи, трудови/служебни/осигурителни книжки, копия от заповеди/договори, сертификати, референции/удостоверения/препоръки от работодатели/възложители или други релевантни документи, доказващи професионалната компетентност на експерта. Посочено е, че за целите на настоящата поръчка следва да се счита, че издадените автореференции/документи или декларации от даден експерт, чрез които същият потвърждава изискуемата професионална компетентност няма да се приемат за доказателства. В случаите, когато участникът се явява работодател на предложения експерт, издадената от него референция/документ, удостоверяваща професионалния опит на експерта, задължително следва да бъде придружена с доказателство, издадено от съответния възложител на цитираните в референцията/документа услуги/дейности, че същите са успешно приключили. В случаите, когато от приложените доказателства, издадени от съответния възложител, не са посочени конкретните дейности, изпълнени от предложения експерт, то следва да се представят и други допълнителни документи, различни от декларации, от които това е видно. Последното е валидно и за лицата, представляващи участника, които предвид позицията, която заемат, не могат по презумпция да се считат, че задължително участват в прякото изпълнение на дадена услуга/дейност, реализирана от дружеството, което представляват. "

С Решение № 30П-28А от 22.04.2020 г. на кмета на община Монтана било одобрено класирането на участниците в обявената открита процедура за възлагане с обществена поръчка и е определен изпълнител.

В резултат на проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 2 е сключен договор № BG16M10P002-5. 003-0002-U-05 от 28.05.2020 г. с изпълнител ДЗЗД "Кав Консултанти" на стойност 310 000 лева без ДДС (372 000 лв. с ДДС).

В акта за финансова корекция има констатации за допуснати три нередности при възлагане на обществената поръчка, с които са засегнати средствата по сключения с ДЗЗД "Кав Консултанти" договор.

1. В т. 1 от акта има констатация за нарушение на разпоредбите на чл. 46, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като в решението за откриване на процедурата възложителят не е изложил относими и адекватни мотиви за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. Прието е, че в предмета на обществената поръчка са събрани разнородни видове дейности, които биха могли да бъдат изпълнени от икономически оператори с различни сфери на дейност. Неразделянето е или би могло да ограничи самостоятелното участие на потенциални лица от различни сфери на дейност, като ги е принудило да се обединяват. Същото попада в категория нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), за която е предвиден процентен показател от 5 %. Възложителят е предвидил, че за изпълнение дейности № 2-6 и № 8 ще бъдат изготвени анализи, проучвания, критерии и механизми, въз основа на които ще се изготви цялостна визия за подхода за подмяната на отоплителните устройства на твърдо гориво. Докато в дейност № 7 възложителят изисква от изпълнителя да изготви документации за възлагане на обществена поръчка за демонтаж на отоплителни устройства на твърдо гориво и за доставка и монтаж на нови отоплителни устройства. В акта за корекция е прието, че ако дейности № 2-6 и № 8 са еднородни по своята същност и могат да бъдат групирани в една обществена поръчка, тъй като са взаимосвързани и биха могли да изпълнят от лица, имащи опит в извършването на услуги за изготвяне на програми за качество на атмосферния въздух или в управлението на проекти в областта на околната среда, то дейност № 7 "Изготвяне на документации за обществени поръчки" е различна от тях по своето същество и следва да бъде възложена в отделна обществена поръчка или обособена позиция.

1. В т. 2 от акта има констатация за нарушение на чл. 2 ЗОП, тъй като възложителят е утвърдил документация с неясни изисквания относно съдържанието на техническите предложения на участниците, имащи разубеждаващ и ограничителен ефект върху участието на потенциални икономически оператори. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвиден процентен показател от 5 %. Според административния орган изискванията относно съдържанието на месечните доклади за отчитане на напредъка във връзка с изпълнение на договора се припокриват с изискването за посочване на оперативни индикатори, чрез които да се проследява изпълнението на отделните дейности по обществената поръчка, както и етапите на тяхното отчитане пред възложителя. По изложените съображения изискването за посочване на "оперативни индикатори, чрез които да се проследява изпълнението на отделните дейности по обществената поръчка, както и етапите на тяхното отчитане пред Възложителя", е неясно. Този извод се потвърждава от съдържанието на представените технически предложения, в които участниците са тълкували по различен начин процесното изискване и са предложили различни по вид и естество показатели/методи/мерки като оперативни индикатори за проследяване на изпълнението на дейностите по договора. Участниците ДЗЗД "КАВ Консултанти" и Обединение "Екологично отопление - Монтана" са разбрали изискването за "оперативни индикатори" като такова, което има същото съдържание като това на месечните доклади за проследяване напредъка на изпълнение на дейностите, съгласно указанията на т. 5. 1 от техническата спецификация на поръчката. А участникът ДЗЗД Обединение "Чисто отопление за Монтана" е предложил различни по естество оперативни индикатори за проследяване изпълнението на отделните дейности по обществената поръчка, като предложените от този участник мерки не са възприети като такива, покриващи процесното изискване за представяне на "оперативни индикатори", и комисията го е предложила за отстраняване. Неяснотата на процесното изискване е довела до заблуда на участниците в процедурата по отношение на съдържанието му, поради което и процесното изискване е или може да е оказало разубеждаващ ефект върху икономически оператори, неподали оферта за участие в процедурата.

1. В т. 3 от акта за корекция има констатация за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП – ограничително изискване, състоящо се в необоснована административна тежест, квалифицирано като нередност по т. 11, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с процентен показател 5 %. Спорното изискване е следното: "... когато референция/документ, удостоверяваща професионалния опит на експерта, е издадена от участник, който се явява работодател на експерта, да бъде подкрепена с доказателство, издадено от съответния възложител на цитираните в референцията/документа услуги/дейности, че същите са успешно приключили... ". Според административния орган това изискване необосновано ограничава участието на лица, които разполагат с необходимия специфичен професионален опит в изпълнение на съответната дейност при своя дългогодишен работодател, но за тях е налице допълнителна административна тежест да докажат натрупания опит освен чрез издадените от работодателите им референции, но и чрез документи/референции/препоръки предоставени от получателя на съответната услуга. В тази връзка цитира част от мотивите на Решение № 222 от 08.01.2020 г. по адм. дело № 13044/2019 г. на ВАС.

Въз основа на горните констатации за допуснати три нередности е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране средства от ЕСИФ по договор № BG16M10P002-5. 003-0002-U-05 от 28.05.2020 г. с изпълнител ДЗЗД "КАВ Консултанти" на стойност 310 000 лв. без ДДС.

При така установената фактическа обстановка и при спазване на изискванията на чл. 168, ал. 1 АПК съдът е извършил проверка на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК и е мотивирал правен извод за законосъобразност на административния акт.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

1. Неправилен е изводът на административния орган и на съда, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 46, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, описано като немотивирано неразделяне на поръчката в т. 1 от административния акт.

Предмет на поръчката са следните дейности:

Дейност № 1 "Проучване на нагласите на населението, използващо дърва и въглища за отопление";

Дейност № 2 "Провеждане на анализи и изготвяне на обща визия за подхода за подмяна на отоплителните устройства на твърдо гориво";

Дейност № 3 "Разработване на механизъм за осигуряване на приоритетно насочване на инвестициите в санирани сгради";

Дейност № 4 "Изготвяне на механизъм, отчитащ приходи от предаването на заменените отоплителни устройства";

Дейност № 5 "Обследване на място чрез посещения в обектите и изготвяне на анализи";

Дейност № 6 "Разработване на средни/пределни цени за единица продукт за различните алтернативни форми на отопление";

Дейност № 7 "Изготвяне на документации за обществени поръчки";

Дейност № 8 "Изготвяне на предложение за параметрите на Етап 2 от проекта".

Констатацията на органа засяга само дейност № 7, че немотивирано не е отделена в обособена позиция или друга поръчка, поради което проверката на касационната инстанция следва да обхване изводите на съда само за тази дейност. В тази част мотивите на съда се припокриват с мотивите на административния орган. Също като административния орган съдът е възприел становището, че ако дейности № 2-6 и № 8 са еднородни по своята същност и могат да бъдат групирани в една обществена поръчка, тъй като са взаимосвързани и биха могли да се изпълнят от лица, имащи опит в извършването на услуги за изготвяне на програми за качество на атмосферния въздух или в управлението на проекти в областта на околната среда, то Дейност № 7 "Изготвяне на документации за обществени поръчки" е различна от тях по своето същество и следва да бъде възложена в отделна обществена поръчка или обособена позиция. Но нито административният орган, нито съдът е извършил анализ на съдържанието на последната дейност. Видно от нейното описание в техническата спецификация става въпрос за изготвяне на документация за доставка и монтаж на нови отоплителни устройства. Целта на задачата е да се подготвят документации за обществени поръчки за възлагане на изпълнението на основни дейности от Етап 2 на проекта. Изготвянето на тези документации ще се базира на приетия подход за начин на възлагане съобразно общата визия за подмяна на отоплителните устройства и когато е приложимо, на разработените средни пределни цени. Прави впечатление, че Дейност № 7 се основава върху резултатите от други две дейности: общата визия за подмяна на отоплителните устройства е предмет на Дейност № 2 "Провеждане на анализи и изготвяне на обща визия за подхода за подмяна на отоплителните устройства на твърдо гориво", а разработването на средни пределни цени е предмет на Дейност № 6 "Разработване на средни/пределни цени за единица продукт за различните алтернативни форми на отопление". Същевременно не само процесната Дейност № 7 има за основна цел подготовката на Етап 2. Същата основна цел има и Дейност № 8 "Изготвяне на предложение за параметрите на Етап 2 от проекта". В тази връзка бенефициерът основателно възразява, че всички дейности, включително спорната, са систематично свързани помежду си, което налага да бъдат изпълнявани комплексно от един изпълнител. Именно тези аргументи са изложени от бенефициера като мотиви защо не следва отделните дейности да бъдат възлагани като обособени позиции. Извършеното от административния орган разграничаване на спорната Дейност № 7 от останалите е извършено формално само въз основа на наименованията на дейностите, без да се сравни тяхното съдържание, без да се изследва въпросът в каква логическа последователност предстои да бъдат извършвани, нито наличието на обусловеност на резултатите между различните дейности. Необосноваността на констатацията на административния орган проличава още по-силно, като се обърне внимание на факта, че органът не прави разлика между разделяне на предмета на обособени позиции и на отделни поръчки и ги представя като две взаимно заменяеми хипотези. Видно от неговата констатация, за да бъде спазен законът, достатъчно е Дейност № 7 да бъде отделена в обособена позиция или в самостоятелна поръчка. Констатацията на административния орган, че възложителят е разполагал с две алтернативи, при това и двете законосъобразни, показва, че органът не държи сметка, че възлагането на отделни дейности като обособени позиции на една поръчка и като самостоятелни поръчки се извършва при различни предпоставки. И ако определени дейности са възложени незаконосъобразно в отделни поръчки вместо като обособени позиции на една поръчка, то за това нарушение има самостоятелна категория нередност по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

По горните съображения не е допуснато констатираното от административния орган нарушение на чл. 46, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съответно нередността по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. Изцяло необоснован е изводът на административния орган, възприет неправилно от съда, за неяснота на изискването за посочване в техническото предложение на "оперативни индикатори, чрез които да се проследява изпълнението на отделните дейности по обществената поръчка, както и етапите на тяхното отчитане пред възложителя". Индикаторите служат за количествено измерване на резултатите от дадена дейност. Те са инструмент, с който се проверява и отчита ефективността и последователността на възложените дейности и като цяло осъщественият напредък към постигане на резултатите, които тези дейности целят. Обратно на приетото от административния орган и от съда, в документацията няма смесване на понятията "оперативни индикатори" и "доклади". Докладът представлява документ, съставен от изпълнителя на поръчката, в който се отчитат резултатите от изпълнението на дейностите, а индикаторите измерват, проследяват и отразяват това изпълнение. Докладът е източник на информация относно изпълнението на дейностите, а индикаторът служи за измерване, отчитане на това изпълнение. Това, че част от участниците в обществената поръчка са допуснали смесване на двете понятия или са предложили различни показатели/методи/мерки като оперативни индикатори за проследяване на изпълнението на дейностите, не означава непременно, че причината за това смесване е неяснота на техническите спецификации. Техническите спецификации съдържат императивно правило само относно периодичността на отчитане, но не и относно видовете индикатори, които ще бъдат използвани при това отчитане. Изискването на възложителя е всеки участник изрично да посочи какви индикатори ще използва, т. е. конкретните индикатори са по преценка на участника.

По горните съображения не е допуснато констатираното от административния орган нарушение на чл. 2 ЗОП, съответно нередността по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. Необоснована е констатацията на административния орган и за последното нарушение – на чл. 2, ал. 2 ЗОП, описано в т. 3 от акта като ограничително изискване, съставляващо необоснована административна тежест с разубеждаващ ефект. Констатацията е мотивирана единствено със следния цитат на част от мотивите на Решение № 222 от 08.01.2020 г. по адм. дело № 13044/2019 г. на ВАС, IV о.: "... автореференциите са издадени от участника "Автомагистрали - Черно море" АД за ключови експерти, назначени на трудов договор при последния за продължителни периоди от време, което прави вкл. и житейски необоснована тезата за необходимост от предоставяне на референции от различен от дългогодишния работодател субект."

Горният цитат е изваден от контекста на съдебното решение, в което в предходния абзац е посочено следното: "Приложените референции отговарят на предварително зададените условия на поръчката и съдържат цялата информация, нужна на възложителя. Освен изрично посочените документи за доказване на нужния опит в документацията изрично е посочено и че такъв се доказва с други документи – договори, препоръки, заповеди, длъжностни характеристики и пр.".

Бенефициерът от своя страна се позовава на друго съдебно решение - Решение № 3455 от 11.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9393/2018 г., IV о., в което се приема, че за доказване на опита на експерта не е достатъчна автореференция, удостоверяваща благоприятни за самия експерт факти, без те да са подкрепени с документи, издадени от възложителите в посочените в него процедури или копия от договори.

И двете посочени от страните съдебни решения са постановени по спорове, свързани с преценка относно съответствието на конкретен участник с изискванията на възложителя за опит въз основа на допустимите според съответната документация документи, представени от отделния участник за удостоверяване на този опит, т. е. автореференциите са обсъдени в контекста на изискванията на конкретна документация за участие в обществена поръчка и в съвкупност с останалите представени доказателства за опит.

В настоящия случай спорните въпроси не са свързани с незаконосъобразно определяне на изпълнител или незаконосъобразно отстраняване на участник както по горните две дела, а нередността според административния орган се състои в ограничително изискване – необоснована административна тежест с разубеждаващ ефект. Т. е. изискването на възложителя за начина на доказване на определена професионална компетентност се разглежда от друга гледна точка – не спрямо реалните участници, а спрямо потенциалните такива. Независимо от различията в отделните хипотези, в съдебната практика трайно се приема, че сама по себе си автореференцията не е достатъчна да установи съответствие с изискванията за възложителя за професионална компетентност, без да бъде съпоставена с допълнителни доказателства – в този смисъл Решение № 14342 от 31.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10607/2013 г., IV о., Решение № 9411 от 7.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7794/2014 г., IV о. и Решение № 751 от 18.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8461/2017 г., VII о. Смисълът на референцията или препоръката е да се удостоверят качества, способности и умения за изпълнение на дадена дейност. Тя предполага отразяване на обективно и безпристрастно становище относно професионалните качества на участника, обема на реферираната дейност и качеството на изпълнение съобразно действащата нормативна уредба. Същият смисъл и доказателствена стойност на автореференцията са дадени и от възложителя на процесната обществена поръчка. Указанията на възложителя за документите, с които участниците могат да доказват професионалната компетентност на своите експерти, съдържат примерно изброяване на необходимите документи: "Доказателствата могат да включват копия от дипломи, трудови/служебни/осигурителни книжки, копия от заповеди/договори, сертификати, референции/удостоверения/препоръки от работодатели/възложители или други релевантни документи, доказващи професионалната компетентност на експерта. " От примерното изброяване на допустимите документи (изрично е използван изразът "други релевантни документи, доказващи професионалната компетентност на експерта") следва изводът, че възложителят не изисква задължително и единствено представяне на референции от получателите на услугите. Такива се изискват само в случаите, когато референцията е издадена от самия участник в качеството му на работодател на експерта и тя е единственият документ относно професионалната компетентност на експерта, тъй като този документ удостоверява благоприятни за участника факти. Следва да се подчертае, че в настоящия случай възложителят не изключва представяне на такава референция от работодателя на експерта. Изключено е представянето само на автореференции, когато са изготвени от самия експерт, а не от участника в качеството му на работодател на същия експерт.

По горните съображения не се потвърждава констатацията по т. 3 от акта за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Заключението на касационната инстанция е, че административният акт е издаден в противоречие с материалноправните предпоставки за определяне на финансова корекция – налице е основанието по чл. 146, т. 4 АПК за отмяната му като незаконосъобразен. Обжалваното съдебно решение, с което е отхвърлена жалбата срещу него, е неправилно и следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго за отмяна на акта за финансова корекция.

С оглед изхода на спора в полза на община Монтана следва да бъдат присъдени разноски в размер на 297, 60 лв., платени за държавни такси за двете инстанции.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение