Решение № 12677 от 24.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9463/2014 г.

Решение № 12677 от 24.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9463/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК, вр. чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Викинг-Николов" ЕООД със седалище гр. София, представлявано от управителя В. Стоянов, против решение № 720 от 05.06.2014 г., постановено по преписка № КЗК - 511/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 4 от 28.03.2014 г. на Управителя на "БДЖ -Пътнически превози" ЕООД за прекратяване на процедура с предмет "Осъществяване на денонощна физическа въоръжена с огнестрелно оръжие и технически средства охрана на обектите и имуществото на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД за период от 3 /три/ години". В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, административнопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с твърдения, че КЗК неправилно и без обсъждане на най-съществените му доводи е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че липсвало основанието по чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Намира, че КЗК- в нарушение на тази норма е приела, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата за обществена поръчка, без наличие на предвидените в закона предпоставки и кумулативно определените условия и без да съобрази, че решението за откриване на процедурата било нищожно и тази нищожност можело да се прогласи без ограничение във времето, а това за прекратяването й било издадено лв нарушение на добрите нрави, на чл. 303а от Търговския закон и Директива 2011/7/ЕС на Европейския парламент и на Съвета. Основното твърдение е, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки липсата на основание за прилагане на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предвид обстоятелството, че представената от касатора, като участник в процедурата оферта по образец - Приложение № 1 отговаряла на всички условия на документацията и на законовите норми, тъй като е посочил, че плащането на услугата се извършва по банков път, в лева, в срок 30 дни след извършването й и след представяне на оригинална фактура и копие на обобщен доклад от отдел "Вътрешна сигурност" с приложени обобщени месечни и констативни протоколи, подписани от възложителя и изпълнителя. Наведен е и довод, изведен от целта на чл. 303а от Търговския закон - да ограничи злоупотребите с правата на кредитора по договор, какъвто е изпълнителят по договора с предмета на обществената поръчка. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС оспорващото дружество не изпраща процесуален представител, в писмени бележки поддържа жалбата . Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изпраща представител . Ответникът - Управителят на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД, представляван от юрк. Иванова заявява становище за неоснователност на жалбата, с доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли тя да се отхвърли и се остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че оспореното пред нея решение за прекратяване на процедурата по конкретната обществена поръчка е законосъобразно. Счита за неоснователно възражението на оспорващото дружество за нарушение на чл. 149, ал. 5 от АПК, предвид стабилитета на решението на възложителя за откриване на процедурата по процесната обществена поръчка и игнориране на обстоятелството, че то е проверено по съдебен ред и е оставено в сила с решение на ВАС - № 2230/17.02.2014 г. по адм. д. № 14823/2013 г., IV отд. Намира за неоснователно и оплакването за нарушение на чл. 303а ал. 2 от ТЗ относно въведения 60-дневен срок за изпълнение на паричното задължение от страна на възложителя, тъй като това условие в документацията е влязло в сила . По основното възражение сочи, че съгласно чл. 45 от ЗОП вр. чл. 303а ал. 2 от ТЗ, възложителят е заложил изискване за плащане на месечната дължима сума към изпълнителя в срок не по-кратък от 25 дни и не по-дълъг от 30 дни от приключване на месеца, следващ извършването на услугата и несъмнено максималният срок е в рамките на законовото изключение, чиято продължителност е обусловена от необходимостта за преценка на обобщените месечни и констативни протоколи за изпълнение на възложената работа, и тъй като оспорващото дружество е предложило оферта със срок на изпълнение на насрещното парично задължение в рамките на 30 дни, тя явно не отговаря на заложеното от възложителя условие, респ. правилно "Викинг - Николов" ЕООД е отстранено на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество, е частично основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против Решение № 4 от 28.03.2014 г. на Управителя на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение Решение № 14/22.07.2013 г. на възложителя. Възраженията са били в две насоки: първата, че възложителят неправилно е приложил чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като прекратил процедурата, вместо да съобрази, че жалбоподателят не е следвало да бъде отстранен от процедурата, предвид съобразяване на неговата оферта с изискванията на възложителя, вкл. в частта на Приложение № 1, където е посочил, че плащането се извършва по банков път, в лева, в срок 30 дни след извършването на услугата и след представяне на оригинална фактура и копие на обобщен доклад от отдел "Вътрешна сигурност" с приложени обобщени месечни и констативни протоколи, подписани от Възложителя и Изпълнителя"с изричното пояснение на компонентите: първо-ясно дефиниран срок съобразно посоченото в документацията (от 25 до 30 дни), а именно в срок от 30 дни след извършването на услугата, и ясно посочени отлагателни условия, изрично съобразени с изискванията на документацията - представяне на оригинална фактура и доклад от отдел "Вътрешна сигурност" с приложени констативни протоколи, подписани от възложителя и изпълнителя. На второ място твърдял, че решението за откриване на процедурата било незаконосъобразно, предвид неясно формулиран и въобще незаконосъобразен срок за разплащане с изпълнителя, предвиден в образец Приложение № 1 и проекта за договор и че заложените в документацията отлагателни условия противоречали на императивната норма на чл. 303а, ал. 2 от Търговския закон, приета на основание Директива 2011/7/ЕС на Европейския парламент и на Съвета, с основна цел да се ограничат злоупотребите с правата на кредиторите по договори. Така обосновал съображението си, че възложителят е издал крайното си решение в противоречие с изискванията за закона. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Първата група възражения на оспорващото дружество преценила за неоснователни, а втората- за преклудирани, предвид влязлото в сила решение № 2230 от 17.02.2014 г. на IV отд. на ВАС, оставило в сила Решение № 1272 от 02.10.2013 г. на КЗК с предмет на жалбата -решение № 14/22.07.2013 г. на възложителя за откриване на процедурата. За да стигне до този правен резултат, от писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 14/22.07.2013 г. на управителя на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД -възложител по смисъла на чл. 7, т. 1-4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Установила, че това решение е обжалвано от "Викинг - Николов" ЕООД,, като с решение № 1272 от 02.10.2013 г. КЗК оставила жалбата без уважение, а ВАС, с решение № 2230 от 17.02.2014 г. на IV отд. го оставил в сила. По отношение относимите за случая обстоятелства установила още, че в раздел III. 1.2 от обявлението възложителят посочил като изискване към участниците плащането на месечната дължима сума да се извършва в срок не по-кратък от 25 дни и не по-дълъг от 30 дни, след приключване на месеца, следващ извършването на услугата, като плащането се извършва по банков път, в лева, с платежно нареждане, след представяне от Изпълнителя на оригинална фактура и обобщен доклад от отдел "Вътрешна сигурност" с приложени обобщени месечни и констативни протоколи", както и че в раздел В, т. II. 2.1 от условията за участие и указания за подготовка на офертата от документацията възложителят посочил, че в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" следва да бъде поставена оферта, попълнена съгласно приложения образец (Приложение № 1) с текст за съгласие и приемаме без възражения на поставените от възложителя условия и предложен срок за плащане-не по-кратък от 25 дни и не по-дълъг от 30 дни, след приключване на месеца, следващ извършването на услугата и след представяне на оригинална фактура и копие на обобщен доклад от отдел "Вътрешна сигурност" с приложени обобщени месечни и констативни протоколи, подписани от възложителя и изпълнителя Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, назначена на основание чл. 34 от ЗОП, обективирала работата си в десет протоколи, като видно от петия, по спорния въпрос посочила, че след като извършила проверка на документите плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" на "Викинг-Николов" ЕООД констатирала, че участникът предлага плащането да се извършва по банков път, в лева, в срок 30 (тридесет) дни след извършването на услугата и след представяне на оригинална фактура и копие на обобщен доклад от отдел "Вътрешна сигурност" с приложени обобщени месечни и констативни протоколи, подписани от Възложителя и Изпълнителя", а видно от деветия, /приложен на л. 110 от папка 1.1/, предвид на тази констатация предложила този участник за отстраняване, съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Със следващия протокол били отворени ценовите предложения, а с окончателния/ от 24.02.2014 г./, било констатирано, че предложената ценова оферта на единствения допуснат участник ГДЗЗД "Консорциум-РМ Титан-Бат Секюрити" на обща стойност 7 034 076 лв. без ДДС, надхвърля предвидената за процедурата обща стойност до 5 860 000 лв. без ДДС, поради което комисията предложила на възложителя да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 3, предложени първо от ЗОП, предвид обстоятелството, че всички оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия, надвишават финансовия ресурс, който той може да осигури. Възложителят възприел предложението на помощната си комисия и с оспореното пред КЗК решение, на основание чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, прекратил процедура за възлагане на обществена поръчка, като отстранил оспорващото и още две дружества от процедурата, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 54, ал. 1 от ЗОП. При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на жалбоподателя. Приел е, че при наличие на условията, уредени в чл. 39, ал. 1, т. 3 от закона възложителят следва да прекрати процедурата, като посочил, че в случая е налице основанието за това, посочено в съображенията на оспореното пред нея решение. В частта на отстраняването на оспорващото дружество, след преглед на офертата на "Викинг-Николов" ЕООД приел, че образец № 1, т. 1 е с променено съдържание - изтрит е текста "след приключване на месеца, през който е извършена услугата", откъдето извел извод, че този участник, при несъобразяване с разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП и указанието на Раздел Б "Подготовка на офертата", т. I. 1. от документацията, не е спазил последното, поради което възложителят правилно го отстранил на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, но при нарушение на материалноправни разпоредби на ЗОП, поради което е неправилно. При постановяването му е допуснато едно от нарушенията, релевирани с последното от втората група възражения в касационната жалба, налагащо неговата отмяна. Първата група възражения, включително това за нищожност на решението на възложителя за откриване на процедурата по процесната обществена поръчка, предвид придобития стабилитет на това решение, впрочем с осъществен от съда контрол за законосъобразност, са неоснователни. КЗК правилно е съобразила разпоредбата на чл. 177, ал. 3 от АПК вр. чл. 122е ал. 3 от ЗОП и законосъобразно е приела, че условието на възложителя по раздел III, т. 3.1.2 от началния акт на процедурата е станало задължително. Неоснователно и свързаното с първото възражение оплакване за нарушаване на задължителната норма на чл. 303а ал. 2 от ТЗ относно въведения 60-дневен срок за изпълнение на паричното задължение от страна на възложителя, тъй като това условие в документацията е влязло в сила, като необжалвано. За пълнота на изложението тук следва да се посочи, че жалбоподателят е обжалвал безуспешно Решение № 14/22.07.2013 г. на възложителя за откриване на процедурата в частта на методиката за оценяване на предложенията. Тези съображения обаче не водят до извод, различен от изведения по-долу, а именно за незаконосъобразност на решението на КЗК, а и това на възложителя. Основният спор в настоящото производство е налице ли е било основанието участникът "Викинг-Николов" ЕООД да бъде отстранен от участие в процедурата предвид предложените от него условия плащането да се извършва по банков път, в лева, в срок тридесет дни след извършването на услугата, респ. те съществено ли се отличават от условията, поставени от възложителя в документацията за участие (раздел III, т. 1.2 от обявлението, съответно -т. 1 от образеца на оферта и чл. 4.4. от проекта на договор. Настоящият състав на ВАС намира за основателно възражението на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, в частта на основанията за приложение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, съгласно която норма комисията трябва да предложи за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, предвид следното: Участникът "Викинг-Николов" ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 56, ал. 1, т. 7 и чл. 54, ал. 1 от ЗОП. Съгласно втората норма, в относимата редакция на закона /ДВ. бр. 15 от 15 . 02 2013 г./, всяка оферта трябва да съдържа техническо предложение за изпълнение на поръчката, а съгласно третата-при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Доказателствата по делото обосновават извод, различен от изведения от КЗК, предвид пълния текст на офертата на "Викинг-Николов" ЕООД /л. 800 от приложение 1.5/. В настоящия случай, видно от включения в нея Образец № 1, а и в отделна декларация участникът изрично е декларирал, че е запознат с условията за участие в обявената процедура и изискванията на ЗОП и ППЗОП, че е съгласен с поставените условия и ги приема без възражения, поради което, само от липсата на текста "след приключване на месеца, през който е извършена услугата", но при изричното посочване, че лплащането се извършва по банков път в срок 30 (тридесет) дни след извършването на услугата и след представяне на оригинална фактура и копие на обобщен доклад от отдел "Вътрешна сигурност" с приложени обобщени месечни и констативни протоколи, подписани от възложителя и изпълнителя", не следва несъмнен извод за несъобразяване с обявените от възложителя условия. Въпреки че е налице известна неяснота и дори несъотвествие на двете части на офертата на този участник, налице е ясно изразена воля за сключване на договор при изцяло предложени от възложителя условия, поради което не е налице нарушение на нормата на 54, ал. 1 от ЗОП На второ място, КЗК формирала краен извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя, като съобразявала плик № 3,относим към ценовото предложение на участника, а случаят касае плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", в който да бъде поставена оферта, попълнена съгласно приложения образец (Приложение № 1) от документацията за участие. Анализът на посочените обстоятелства налага извод за незаконосъобразност на решаващия извод на КЗК, че в случая е налице основанието на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията на възложителя да предложи за отстраняване от процедурата този участник, а и втори-че не е било налице основанието на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП в относимата редакция /ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г./, съгласно която възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато всички оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия, надвишават финансовия ресурс, който той може да осигури С оглед горните съображения възражението на касатора за наличие на нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП в решението на КЗК и в това на възложителя се преценява от настоящата инстанция като основателно. Същевременно възраженията в касационната жалба, касаещи решението за откриване на процедурата, с твърдения за неговата нищожност, и за тези, че крайното решение на възложителя било издадено лв нарушение на добрите нрави, на духа на чл. 303а от Търговския закон и Директива 2011/7/ЕС на Европейския парламент и на Съвета", са неотносими към спора. Този извод обаче също не рефлектира върху изведения по-горе, а именно за незаконосъобразност на решението на КЗК. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, като неправилно, следва да бъде отменено и да се постанови друго по съществото на спора, с което да бъде отменен като незаконосъобразен и крайния акт на възложителя в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, а именно решение № 4 от 28.03.2014 г. на управителя на "БДЖ -Пътнически превози" ЕООД за прекратяване на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, което налага и връщане преписката на възложителя на етап разглеждане на документите в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката". При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направеното искане от процесуалния представител на касационния жалбоподател за разноски по делото е основателно и доказано до размер на 850 лева-за д. т. за завеждане на делото пред ВАС, поради което това искане следва да бъде уважението в този размер. Искането на процесуалния представител на ответната страна за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,