Решение № 11890 от 4.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7740/2023 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството срещу решение 742 от 27.07.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-496/2023г. В касационната жалба са изложени подробни доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение. Претендира се и присъждане на сторените разноски за заплатени държавна такса за касационната производство и юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание касационният жалбоподател се представлява от пълномощника М. Григорова, която отправя искане до съда да уважи депозираната жалба по съображенията, подробно развити в нея. Ответникът Адвокатско дружество "Димитров и Пелов", представлявано от адв. Пелов, чрез пълномощника в съдебно засдание и по съображения, подробно развити в депозираната писмена защита, изразява становище за неоснователност на касационната жалба Счита, че при неблагоприятен изход на спора за него, на заинтересованите страни не следва да бъдат присъждани разноски, тъй като са трети лица по делото. Наред с това се позовава и на прекомерност на претендираните адвокатски възнаграждения. Ответникът Адвокатско дружество "Е. Радева и В. Настева и Чакмакова", чрез пълномощника адв. Радева, изразява становище за основателност на касационната жалба. Ответникът Обединение "Лекс Консулт Инфинитус", в депозирано писмено становище и в съдебно заседание чрез упълномощения процесуален представител адв. Леденов, също изразява становище за основателност на касационната жалба и за неправилност на атакуваното с нея решение като незаконосъобразно и необосновано. Претендира разноски за настоящата съдебна инстанция. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК, като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна. Производството по преписка КЗК- 496/2023г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Адвокатско дружество "Димитров и Пелов" срещу Решение D24125053 от 01.06.2023г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Специализирана правна помощ при администриране на сигнали за нередности по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 , с бенефициент Главна дирекция Стратегическо планиране и програми за регионално развитие , открита с Решение F319661 от 03.02.2023г. и уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00028-2023-0002. С посоченото решение ответниците Адвокатско дружество "Е. Радева и В. Настева и Чакмакова" и Обединение "Лекс Консулт Инфинитус" са класирани съответно на първо и второ място, като Адвокатско дружество "Е. Радева и В. Настева и Чакмакова" е определен за изпълнител на обществената поръчка, а касационния жалбоподател е отстранен. С обжалваното решение на КЗК е отменено горепосоченото решение на възложителя, като преписката е върната на последния за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническото предложение на участника Адвокатско дружество Димитров и Пелов , и разглеждане и обсъждане обосновките по чл. 72, ал. 1 от ЗОП на Адвокатско дружество "Е. Радева и В. Настева и Чакмакова" и Обединение "Лекс Консулт Инфинитус" при спазване на мотивите, изложени в решението на Комисията. КЗК е разгледала констатациите, отразени в Протокол 2 от работата на помощния орган на възложителя в контекста на техническото предложение на участника Адвокатско дружество "Димитров и Пелов" и въз основа на това е приела, че комисията за провеждане на процедурата незаконосъобразно го е предложила за отстраняване, съответно възложителят го е отстранил от участие, на основание чл.107, т.2, б. "а" ЗОП. КЗК е счела за основателни и доводите на жалбоподателя, че оценителната комисия немотивирано и незаконосъобразно е приела писмените обосновки на участниците Адвокатско дружество "Е. Радева и В. Настева и Чакмакова" и Обединение "Лекс Консулт Инфинитус", въпреки че същите са общи, непълни и неподкрепени с доказателства и би трябвало да ги отхвърли по съображения, че в същите не са изложени обективни обстоятелства по смисъла на чл.72, ал.2 ЗОП. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за частично неправилно. Правилен е изводът на КЗК, че помощната комисия на възложителя незаконосъобразно е предложила Адвокатско дружество "Димитров и Пелов" за отстраняване от участие, като погрешно не е приела представените в Предложението му референции изх. 02.50-69/ 09.03.2023г. и изх. 02.50-70/09.03.2023г. във връзка с изпълнените от него два договора с Администрация на Министерски съвет относно контрол за законосъобразност върху документация/и за обществена/и поръчка/и и/или върху проведена/и процедура/и за възлагане на обществена/и поръчка/и, по смисъла на т. 2.7.1.1. и т. 2.8.2.1. от Техническата спецификация. Съгласно Техническата спецификация от Документацията за участие, участникът следва да разполага с екип за изпълнение на поръчката от един ръководител и трима ключови експерти, а в т.2.8.2.1. като специфичен опит който следва да притежават, съставлява изпълнението на дейност, свързана с осъществяване на контрол за законосъобразност върху документация/и за обществена/и поръчка/и и/или върху проведена/и процедура/и за възлагане на обществена/и поръчка/и. Отделно, в Образец 2 - Техническо предложение , участникът в табличен вид е задължен да попълни информация относно експерта свързана с позицията му в екипа за изпълнение, образование и специфичен опит и като доказателство задължително да представи: - копие на договори и/или трудови книжки /придружени с длъжностни характеристики и/или заповеди, ако е приложимо/ и/или референции, издадени от трето лице, различно от експерта, от участника, а при участник обединение от трети лица, различни от обединението или от съдружниците в него, и/или други удостоверителни документи, издадени от трето лице, различно от експерта, от участника, а при участник обединение от трети лица, различни от обединението или от съдружниците в него. В този контекст, обоснована се явява констатацията на Комисията, че от съдържанието на Техническо предложение на участника Адвокатско дружество Димитров и Пелов по несъмнен начин се установява, че към Образец 2 - Техническо предложение , в табличен вид участникът е изброил ключовите си експерти и подробно е описал тяхната професионална квалификация и опит, като наред с това е приложил визираните по- горе два броя референции, подписани с електронен подпис и издадени от Администрацията на Министерския съвет на РБ, в уверение на това, че адвокатите от Адвокатско дружество Димитров и Пелов и ключови експерти в процесната поръчка: Я. Димитров, Д. Пелов, М. Ангелов и К. Христова са извършвали правни услуги по два договора /от 2019 и 2022г./, свързани с проучване, анализ и становища относно осъществяване на контрол за законосъобразност върху документация за обществени поръчки и върху проведени процедури за възлагане на обществени поръчки. В референциите е записано още, че договорите са изпълнени качествено, в определен срок, компетентно и в съответствие с изискванията на възложителя и нормативната уредба. Правилен е изводът на Комисията, че необосновано помощният орган на възложителя е отстранил Адвокатско дружество Димитров и Пелов , позовавайки се на отговора, даден от Администрацията на Министерския съвет на РБ въз основа на отправено запитване по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. При внимателен прочит на въпросите, зададени с Писмо изх. 03-08-196/25.04.2023г., отнасящо се до издадените референции от Администрацията на МС, се установява, че макар най- общо същите да визират констатирана цялостна необходимост от предоставяне на допълнителна информация относно издадените две референции по Договори, съответно с номера МС-31/08.03.2022г. и МС-13/05.03.2019г. с идентичен предмет, а именно: Предоставне на правни услуги на Управляващия орган на дирекция Добро управление", Управляващ орган на Оперативна програма Добро управление", Оперативна програма Административен капацитет" и Оперативна програма Техническа помощ в Администрацията на Министерския съвет", в действителност същите се отнасят само до част от дейностите, изпълнявани по тези договори. Нито един от въпросите не е свързан с изясняване на обстоятелството дали Адвокатско дружество "Димитров и Пелов" е извършвало дейности по контрол за законосъобразност върху документация/и за обществена/и поръчка/и и/или върху проведена/и процедура/и за възлагане на обществена/и поръчка/и, по смисъла на т. 2.7.1.1. и т. 2.8.2.1. от Техническата спецификация. Зададените въпроси са както следва: "Какъв е предметът на всяко от изброените в референцията административни дела и какъв е казусът, по който са предоставяни правни становища и правни анализи и са извършвани проучвания и оценка на документи?", поради което и обосновано КЗК е формирала извода, че липсват въпроси, относими към изследваното наличие на специфичен опит по смисъла на Техническата спецификация. Всъщност, зададените въпроси се отнасят само до онази част от референциите, материализираща информация досежно участието на ръководителя на екипа Я. Димитров и на тримата ключови експерти в дейности, свързано с изготвяне на анализи относно сигнали за нередности, решения за верификации и финансови корекции и приключилите по тях административни производства и административни дела. Това, обаче, е тази част от референциите, удостоваряваща предоставянето на правни услуги, свързани с изпълнението на "Оперативна програма Добро управление", и приключването на Оперативна програма Административен капацитет" и Оперативна програма Техническа помощ и осигуряването на съответствие с АПК и Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове". В този смисъл, изводът на помощния орган на възложителя действително не обхваща преценка и анализ на цялата представена с офератата на Адвокатско дружество Димитров и Пелов информация и не би могъл да обоснове направеното предложение до възложителя за отстраняване на дружеството. Изложеното по- горе е достатъчно, за да бъде формиран извод за незаконосъобразното отстраняване на Адвокатско дружество Димитров и Пелов на посоченото основание чл.107,т.2, б. "а" ЗОП, доколкото изискуемият специфичен опит на членовете на екипа за изпълнение на процесната поръчка не е обвързан с какъвто и да било количествен критерий. Все пак, с оглед пълнота на изложението следва да се посочи, че основателно в касационната жалба се поддържа, че Удостоверение с изх. РФ-4/ 08.03.2023г. на Министерството на труда и социалната политика /МТСП/ по Договор РД-23-98/ 10.12.2021г. не доказва наличен специфичен опит на екипа, тъй като съгласно информацията в това удостоверение /по същността си референция/ изпълнените правни дейности са от адвокатското дружество и липсват данни за конкретните експерти, на които същите са били възложени. В тази връзка, изводът на КЗК, че удостоверението доказва специфичен опит по смисъла на Техническата спецификация досежно лицата Я. Димитров, Д. Пелов, М. Ангелов и К. Христова се явява необоснован. Но, както бе посочено по- горе, това обстоятелство не би могло да се отрази върху окончателния извод за липса на основания за отстраняването на Адвоктско дружество "Димитров и Пелов" от участие в процедурата на етапа на разглеждане на техническите предложения на участниците. Що се отнася до спора, основан на различното разбиране на страните досежно представените от Адвоктско дружество "Димитров и Пелов" референции, изготвени от самото дружество в полза на негови служители- ръководител и ключови експерти за придобития от тях опит, изискуем по Техническата спецификация, то съдът намира, че и неговото решаване е ирелевантно за изхода на спора. Отново само за прецизност на изложението следва да бъде посочено следното: Необосновани са доводите на касатора, че КЗК е формирала извод, че оценителната комисия на възложителя е следвало да вземе предвид издадените от адвокатското дружество референции на неговите служители. Комисията не е извършила преценка в посочения смисъл, напротив, посочила е, че такива референции не биха могли да бъдат кредитирани, тъй като произхождат от самия участник и с тях се удостоверяват изгодни за него обстоятелства /арг. от чл.64, ал.2 ЗОП/. Изводът на КЗК, че тези референции имат спомагателен характер, доколкото са издадени във връзка с представените останали референции, на които се позовово участникът, а именно тези от Администрацията на МС и на МТСП, също не е в подкрепа на тезата на касатора, че окончателните констатации на КЗК се основават на посочените документи. По отношение на поставения за разглеждане спор в останалата му част: Както бе посочено и по- горе в мотивната част на настоящия съдебен акт, КЗК е достигнала до обоснования и законосъобразен извод, че участникът Адвокатско дружество "Димитров и Пелов" е отговорил в пълна степен на въведеното с Техническата спецификация изискване предложените от него ключови експерти и ръководител екип да притежават специфичен опит по смисъла на т. 2.7.1.1. и т. 2.8.2.1. от същата. Въз основа на този извод, законосъобразно е постановена отмяната на обжалваното решение на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на процесната обществена поръчка. В съответствие със закона преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническото предложение на участника Адвокатско дружество Димитров и Пелов . При тези данни, обаче, за КЗК не са били налице основания да разгледа по същество оплакванията на Адвоктско дружество "Димитров и Пелов" , че писмените обосновки на класираните на първо и второ място участници са приети от помощния орган на възложителя, въпреки липсата на изложени в тях обективни обстоятелства по смисъла на чл.72, ал.2 ЗОП. При положение, че Адвокатско дружество Димитров и Пелов е участник, чиято оферта отговаря на изискванията на възложителя по обществената поръчка, то същият следва да бъде бъде допуснат до етапа на отваряне на ценовите предложения на участниците, а това обстоятелство, от своя страна, би могло да наложи промяна във формирания вече извод от помощния орган на възложителя налице ли са и ако да- колко са ценовите оферти, съдържащи предложения с повече от 20 на сто по- благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници. Налага се изводът, че КЗК неправилно е разгледала възраженията на жалбоподателя по отношение приемането на писмените обосновки на Адвокатско дружество "Е. Радева и В. Настева и Чакмакова" и Обединение "Лекс Консулт Инфинитус", като не е следвало да постановява връщане на преписката на възложителя за разглеждане и обсъждане обосновките по чл. 72, ал. 1 от ЗОП на тези двама участници. Предвид това, в така очертаната му част решението на КЗК следва да бъде отменено. В останалата част, решение 742 от 27.07.2023г., постановено от Комисията по преписка КЗК-496/2023г. следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, с оглед частичната основателност на касационната жалба, претендираните разноски от касационния жалбоподател ответника Обединение "Лекс Консулт Инфинитус" следва да останат в тежест на страните така както са направени. Така мотивиран, Върховният административен съд, в настоящия състав на Четвърто отделение