Решение № 4990 от 3.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7576/2018 г.

Решение № 4990 от 3.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7576/2018 г., VI о., докладчик председателят Любомир Гайдов Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "М. С." ООД, гр. С. против решение № 2476 от 13.04.2018 г. на Административен съд С. град по адм. д. № 1762/2018 г. С решението на АССГ е отхвърлена жалбата на дружеството против Писмена покана изх. № 29-03-114/21.12.2017 г. на директора на Столичната здравноосигурителна каса /СЗОК/, относно постановено възстановяване на неправомерно получена сума в размер 2116. 71 лева. С решението на АССГ е постановена отмяна на писмената покана в частта й, с която е постановено възстановяване на сумата от 17, 64 лева, представляваща лихва. В касационната жалба се оспорва решението относно постановеното с писмената покана възстановяване на сумата от 2116, 71 лева като недължимо заплатена от НЗОК. Поддържат се доводи за неправилност на решението, вследствие нарушение на съдопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и необоснованост - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК, поради което се иска отмяната му. Ответникът, директорът на СЗОК не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на шесто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и разгледана по същество за основателна по следните съображения: Писмена покана изх. № 29-03-114/21.12.2017 г. на директора СЗОК е издадена на основание чл. 76, ал. 3 ЗЗО след извършена проверка на Аптека "МАРЕШКИ – И. В." с адрес в гр. С., бул. "В." ..№..., собственост на "М. С." ООД, изпълняваща индивидуален договор № 226690/01.04.2016 г. за отпускане на лекарства, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели за домашно лечение, заплащани напълно или частично от НЗОК. Проверката е извършена въз основа на заповед №РД-24-1062/21.11.2017 г. на директора на СЗОК. За проверката е съставен протокол за неоснователно получени суми №А-1062/21.11.2017 г. С протокола е констатирано несъответствие в данните от получената фактура - доставната цена на лекарствен продукт Harvoni, 90 mg/400 mg tabl. film. coat., 28/1 опаковка/ с код JF 569 за МКБ код К74. 6 е 33724. 84 лева за месец м. септември 2017 г., а исканата сума от страна на аптеката е в размер на 35841. 55 лева за отпуснатия лекарствен продукт /ЛП/. Заявена и отчетена към НЗОК от страна на аптеката, съответно заплатена от страна на НЗОК/РЗОК сума е в размер на 35841. 55 лева. Констатирано е, че ЛП е получен на 01.09.2017 г. с фактура № 1021265379/01.09.2017 г. на стойност 33724, 84 лв. и е отпуснат на 01.09.2017 г. на ЗОЛ А. Мачев с ЕГН [ЕГН] по рецепта № 11739/01.09.2017 г. лекарствения продукт на стойност 35841, 84 лева. Рецептурната бланка е отчетена в отчетен период 01.09.2017 г. –15.09.2017 г. с финансов отчет № 9342000151/15.09.2017 г. и спецификация към него на стойност 35 841, 84 лв. Получената сума без правно основание, представляваща разлика между доставната цена и продажната цена на продукта е 2116, 71 лв. Лекарственият продукт, който е отпуснат от "М. С." ООД на 01.09.2017 г., е доставен от "Фармнет" АД на 01.09.2017 г. на цена ЗЗ 724, 84 лв. С писмо изх. №Ф-11-163 от 01.11.2017 г. /л. 12 по адм. д. № 1762/2018 г. /"Фармнет" АД уведомява "М. С." ООД за необходимостта от отстраняване на несъответствие при фактуриране на цената на доставения с фактура № 1021265379/01.09.2017 г. лекарствен продукт Harvoni Film coated tablet 90 mg/400 mg. За целта е издадено дебитно известие № 1021325948/02.11.2017 г. /л. 13 по адм. д. № 1762/2018 г. /. Сумата като разлика от доставната цена и продажната цена в размер на 2116. 71 лева, идентична в представено дебитно известие с № 1021325948/02.11.2017 г. за период 01.09.2017 г. -15.09.2017 г. към Финансов отчет 9342000151/15.09.2017 е прието за неоснователно получена от аптеката и се търси от СЗОК за възстановяване. Срещу протокола за неоснователно получени суми е подадено от дружеството възражение вх. № 22-6690-8/28.11.2017 г. което е разгледано от комисия, назначена със заповед № РД-09-184/06.02.2017 г. на директора на СЗОК, която с решение по т. 11 протокол № 01 от 06.12.2017 г. го е отхвърлила като неоснователно. Цитирана като основание е разпоредбата на чл. 289, ал. 1 от ЗЛПХМ, според който "Който продава лекарствени продукти по цени различни от образуваното по този закон, се наказва с глоба от 5000 до 10000 лв., а при повторно извършване на същото нарушение с глоба от 6000 лв. до 12000 лв. АССГ е разгледал по същество жалбата, като от приложената административна преписка е установил фактическата обстановка описана в писмената покана и протокола за констатации преди издаването й. Съдът не е взел предвид и разгледал представеното от жалбоподателя с искане за приемане като доказателство дебитно известие издадено към фактура № 1021265379 от 01.09.2017 г. за сумата от 2116. 72 лева - стойността по писмената покана. Дебитното известие не е обсъждано и в административното производство по постановяване на процесната писмена покана. Предвид установеното от фактическа страна са приети за приложими разпоредбите на чл. 5, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 от Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти, касаещи и клаузите в сключения индивидуален договор с НЗОК. Съгласно чл. 5 от Наредбата, лекарствен продукт може да се продава на цена не по висока от утвърдената цена по чл. 2, ал. 1, от пределната цена по чл. 2, ал. 3 или регистрираната цена по чл. 2, ал. 4. За лекарствените продукти включени в Позитивния лекарствен списък /ПЛС/ по чл. 262, ал. 6, т. 1 ЗЛПХМ с ниво на заплащане 100% не се начислява надценка за търговец на дребно при отпускането им в аптека. Съдът е отхвърлил като неоснователна жалбата срещу писмената покана, като е приел, че е издадена при спазена процедура, без нарушения в административното производство и в съответствие с материалноправните разпоредби. Решението е неправилно. По делото е безспорно, че е било издадено дебитно известие към фактурата от 01.09.2017 г. за доставяне на лекарствения продукт. Това дебитно известие от 02.11.2017 г. приложено на л. 13 от делото е със съдържание за увеличена стойност по фактурата като преди издаването му е изпратено писмо от 01.11.2017 г. до клиентите от доставчика "ФАРМНЕТ" АД с обяснението, че поради техническа грешка в периода 04.08.2017 г. - 01.09.2017 г. лекарственият продукт е с некоректно фактурирана стойност от ЗЗ 724. 83 лева с вкл. ДДС вместо с 35 841. 55 лева с ДДС. В това писмо е посочено, че ще бъдат изпратени дебитни известия за сумата от разликата 2116. 72 лева с вкл. ДДС. Т. доказателства, преценени в хипотезите на чл. 115 и чл. 116 ЗДДС съдът счита, че изпълняват редовен фактически състав на редовна счетоводна операция. Съгласно чл. 115, ал. 1 ЗДДС при изменение на данъчната основа на доставка или разваляне на доставка за която е издадена фактура, доставчикът е длъжен да издаде известие към фактурата. Основание за издаване на известието е изменение на данъчната основа - увеличена стойност по фактура. При изложените съображения дебитното известие не може да бъде преодоляно без зачитането му в отношенията "доставчик аптека" по отношение на стойността на спорния лекарствен продукт. Наред с това тези отношения между доставчика и аптеката са се развили преди издаване на заповедта за проверка и образуване на административното производство. В писмената покана не е споменато дебитното известие, нито то не е било обсъждано от административния орган и помощния му орган, което е нарушение на административнопроизводствените правила, а преценката на това доказателството е от съществено значение за правилното решаване на спора. Съгласно чл. 43, ал. 7 от Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти /по-долу наричана "Наредбата"/, когато при проверка на подадените декларации по ал. 1 и 2 специализираната администрация на Съветът /Националния съвет по цени и реимбурсиране на лекарствените продукти/ установи, че цената на производител по чл. 8 е по-ниска в сравнение с цената на производител, въз основа на която е била образувана цената на лекарствен продукт по чл. 2, ал. 1, Съветът уведомява притежателя на разрешение за употреба или упълномощен негов представител да подаде заявление за промяна в 14-дневен срок от уведомлението и за откритите цени. Съгласно чл. 43, ал. 8 от същата наредба, когато в срока по ал. 7 заявителят не подаде заявление, Съветът служебно взема решение за промяна на утвърдена цена на лекарствен продукт. Съгласно предвиденото в чл. 43, ал. 11 от Наредбата, решенията по ал. 5, 8 и 10 подлежат на обжалване по реда на чл. 40, ал. 3. Съгласно чл. 40, ал. 1 от Наредбата, при отказ за включване, за промяна или за изключване на лекарствен продукт от ПЛС Съветът мотивира решението си в съответствие с критериите, условията и правилата, установени в наредбата, като уведомява заявителя по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Съгласно чл. 40, ал. 3 във връзка с чл. 43, ал. 11 от Наредбата, Решенията на Съвета по ал. 1 и 2 подлежат на обжалване по административен ред пред Комисията по прозрачност. Комисията по прозрачност се произнася с решение, което подлежи на оспорване пред административния съд на основание по реда на АПК. В случая Решение №НСР013262/20.07.2017 г. на Националния съвет по цени и реимбурсиране на лекарствените продукти /НСЦРЛП/ е прието на 20.07.2017 г. Липсват данни относно точната дата на уведомяване на заявителя /притежател на разрешението за употреба/ за решението на НСЦРЛП за промяната в цената на лекарствения продукт. От тази дата в 14-дневен срок притежателят на разрешението за употреба на лекарствения продукт е могъл да го оспори пред Комисията по прозрачност, и евентуално след произнасянето на комисията с решение, то също е могло да бъде оспорено от него по реда на АПК пред административния съд. Видно от представена от касатора с молба по настоящото адм. дело № 7576/2017 г., разпечатка от – Приложение № 1 по ПЛС – от 01.09.2017 г., списъкът в нея е актуализиран към 02.08.2017 г. и все още цената е 35 841, 55 лева - в сила от 01 септември 2017 г., като може да се предположи, че към тази дата все още решението на НСЦРЛП не е влязло в сила, предвид необходимостта от изтичане на горецитираните срокове за обжалването му от притежателя на разрешението за употреба като заинтересована страна. На разпечатката е посочено като заглавие над таблицата с цените на лекарствения продукт, че това е "Списък с лекарства, които НЗОК заплаща по реда на Наредба № 10 от 24 март 2009 г. за условията и реда за заплащане на лекарствени продукти по чл. 262, ал. 6, т. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, на медицински изделия и на диетични храни за специални медицински цели /Обн. ДВ, бр. 24 от 2009 г. / - в сила от 01 септември 2017 г. Видно от приложена разпечатка по делото от същия Списък – Приложение № 1 по ПЛС – от 16.09.2017 г., списъкът вече е актуализиран към 02.09.2017 г. и цената на процесния лекарствен продукт е ЗЗ 724, 84 лева в сила от 16 септември 2017 г., като може да се предположи, че към тази дата решението на НСЦРЛП е влязло в сила. На разпечатката е посочено като заглавие над таблицата с цените на лекарствения продукт, че това е "Списък с лекарства, които НЗОК заплаща по реда на Наредба № 10 от 24 март 2009 г. за условията и реда за заплащане на лекарствени продукти по чл. 262, ал. 6, т. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, на медицински изделия и на диетични храни за специални медицински цели /Обн. ДВ, бр. 24 от 2009 г. / - в сила от 16 септември 2017 г. От тези разпечатки може да се направи извод, че решението на НСЦРЛП, за промяна на цената на лекарствения продукт е влязло в сила и въз основа на това публикувано на интернет сайта на НСЦРЛП считано от 16.09.2017 г. Тоест, преди 16.09.2017 г. новата цена на продукта не е в сила, тъй като въпреки, че решението е издадено на 20.07.2017 г., същото подлежи на съобщаване на заинтересованите лица и едва след изтичане на сроковете за обжалването му по административен и съдебен ред – респ. влизането му в сила като необжалвано, се публикува същото на интернет страницата на НСЦРЛП – където изрично е посочено че промяната е в сила от 16.09.2017 г. Меродавна в случая е и разпоредбата на чл. 13 от Глава Трета "Права и задължения на страните по договорите", Раздел І "Права и задължения на Възложителя" от приетите от Национална здравноосигурителна каса – Условия и ред за сключване на договори за отпускане и заплащане на лекарствени продукти по чл. 262, ал. 6, т. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, на медицински изделия и на диетични храни за специални медицински цели, заплащани напълно или частично от НЗОК /За кратко "Условията"/. Съгласно чл. 13, ал. 1 от Условията, Възложителят публикува на интернет страницата на НЗОК основните изисквания към софтуера, обработващ рецептурните бланки, задължителните номенклатури и формата на отчетните електронни документи и указанията, предвидени по Наредба № 4 и Наредба № 10. Съгласно чл. 13, ал. 2 от Условията, при промени в приложение № 1 на ПЛС и в списъците с МИ и ДХ възложителят публикува на интернет страницата на НЗОК актуализиращи файлове към номенклатурите на аптечния софтуер във формат, определен от НЗОК, данните в които са задължителни за изпълнителя. Актуализациите влизат в сила от 1-во или 16-о число на месеца. Според чл. 13, ал. 3, при промени в приложение № 1 на ПЛС възложителят изготвя съответните актуализиращи файлове в сроковете по Наредба № 10. Съгласно чл. 13, ал. 4 от Условията, промените в списъците с МИ и ДХ се публикуват на интернет страницата на НЗОК в срок не по-малък от 15 дни преди влизането им в сила. Съгласно чл. 13, ал. 5 от Условията, в случаите, когато възложителят не е изпълнил задължението си по предходните алинеи, изпълнителят не носи отговорност. Тези задължения на възложителя са репликирани и в Раздел ІІІ – "Права и задължения на Възложителя" - чл. 7 от Индивидуален договор № 13/РД-29-1388/18.04.2016 г. на "М. С." ООД с НЗОК – за справка л. 62, 69-70 от адм. д. № 1762/2018 г. Предвид изложеното не се установяват нарушенията, цитирани в писмената покана и в мотивите на съда, приложими норми, включително и на чл. 5 от Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти. В същия смисъл са и Решение № 3386/08.03.2019 г. по адм. д. № 8629/2018 г. на ВАС, VІ отд., Решение № 644/15.01.2019 г. по адм. д. № 6863/2018 г. на ВАС, VІ отд., Решение № 86/04.01.2019 г. по адм. д. № 783682018 г., VІ отд., Решение № 3755 от 14.03.2019 г. по адм. д. № 9404/2018 г., VІ отд. на ВАС/. Решението като неправилно подлежи на отмяна, като вместо това се отмени писмената покана на директора на СЗОК. При този изход на делото искането за разноски от жалбоподателя е основателно за платените държавни такси в общ размер на 25 лева. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховен административен съд шесто отделение