Решение № 5179 от 11.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10377/2014 г.

Решение № 5179 от 11.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10377/2014 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационни жалби, подадени от "Вирго Шипинг" ООД и Д. Д. А. против решение № 7022 от 26.05.2014 г., постановено от Върховния административен съд по адм. д. № 7075/2013 г. С обжалваното решение, тричленният съдебен състав на ВАС е отхвърлил жалбите на "Вирго Шипинг" ООД и Д. А. против решение № 353 от 10.04.2013 г. по преписка КЗК-1015/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията в оспорваните му части. Със същото решение жалбоподателите са осъдени да заплатят на "Телепаспорт-България" ЕООД и на КЗК, разноски по делото. В касационните жалби, които обективно са обединени в един писмен текст се твърди неправилност на решението и се иска отмяната му. Поддържа се, че при постановяването му съдът е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила, които са съществени, неправилно приложение на материалния закон, както и е необоснованост. Иска се отмяна на решението и произнасяне по същество от настоящия съдебен състав чрез отмяна на решението на КЗК в обжалваната му част. Претендират се разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (наричана за краткост по-долу Комисията) чрез процесуалния си представител оспорва жалбите и иска отхвърлянето им по съображения в писмени бележки. Ответникът - "Телепоспорт - България" ЕООД оспорва жалбите и иска отхвърлянето им по съображения в писмени бележки. Върховната административна прокуратура чрез участващия по делото прокурор изразява становище за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява касационните жалби като допустими, тъй като са подадени от надлежни страни в рамките на законоустановения срок за касационно обжалване. По основателността им приема следното: Производството пред ВАС е образувано по две жалби, както следва: на "Вирго Шипинг" ООД против решение № 353 от 10.04.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1015/2012 в частта, в частта, в която по отношение на дружеството е прието, че е извършило нарушение по чл. 37, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) и му е наложена имуществена санкция в размер на 1200 лева; на Д. Д. А. срещу същото решение на КЗК, но в частта, в която по отношение на нея е прието, че е извършила нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК и й е наложена имуществена санкция в размер на 500 лева. В решението си Комисията е приела, че и двете дружества - "Телепаспорт-България" ЕООД и "Вирго Шипинг" ООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, извършващи стопанска дейност, свързана с предоставяне на услугата - посредничество за наемане на работа в страната и чужбина на работници и морски специалисти, която дейност ги поставя в конкурентни отношения помежду им. Комисията е определила като период на осъщественото нарушение по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК периодът от 31.05.2012 г. (датата на регистрацията на Вирго Шипинг", който продължава и към датата на решението на КЗК. Комисията е преценила като нарушаващи правилата за лоялна конкуренция, действията на "Вирго шипинг" ООД по неправомерното ( без знанието и/или разрешението на "Телепаспорт-България" ЕООД) узнаване, използване и разпространяване на чужда търговска тайна, представляваща електронен документ - бланка на апликационна форма за кандидатстване, създаден и използван от конкурентното дружество "Телепаспорт-България" ЕООД. Тези действия, Комисията е установила въз основа на информацията от метаданните на файловете на апликационните форми, използвани от "Вирго шипинг" ООД сравнени с тези за използваните апликационни форми от "Телепаспорт-България " ЕООД. Комисията е приела, че достъпът на "Вирго Шипинг" ООД до апликационните форми на неговия конкурент е осъществен със съдействието на Д. А., която е бивш служител на "Телепаспорт-България" ЕООД, имаща достъп до въпросните файлове. Комисията е приела за установено съдействието именно от това лице въз основа на представени в производството пред нея, нотариално заверени писмени обяснения от бившия счетоводител на "Вирго Шипинг" ООД. Прието е, че неправомерните действия от страна на Д. А. свързани с изнасянето на информация, представляваща търговска тайна на "Телепаспорт България" ЕООД са предприети именно в интерес на "Вирго Шипинг" ООД, тъй като тя е учредител и съдружник в това дружество, което е учредено в много кратък срок след прекратяването на трудовия й договор с "Телепаспорт България" ЕООД. На посочените фактически основания, Комисията е приела, че въпросното физическо лице е извършило нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 4 вр. с чл. 37, ал. 1 ЗЗК. Върховният административен съд в тричленния съдебен състав, постановил обжалваното съдебно решение е отхвърлил жалбите, приемайки следното: По отношение на установеното нарушение, извършено от дружеството е прието, че то се установява от доказателствата, събрани в хода на производството пред КЗК. Съдът е отхвърлил възражението на този жалбоподател за липса на конкурентна дейност между двете дружества и по-конкретно, че липсват сключени договори с корабопритежатели, което води до законова забрана и обективна невъзможност да се извършва дейност по наемане на моряци. За да отхвърли това възражение, съдът се е позовал на регистрацията от 9.08.2012 г. на жалбоподателя в МТСГ за предоставяне на посреднически услуги при наемане на работа на морски специалисти, поредица договори за посредничество за наемане на работа на моряци, сключени от дружеството през месеците 08,09,10 и 11.2012 г., към всеки един от който има приложена надлежно попълнена апликационна форма, изпратени електронни писма от Д. А. до два електронни адреса, както и от данни, съществуващи в преписката, че жалбоподателят е изпратил на работа морски специалисти в корабостроителницата в Малта, а така също и от свидетелските показания на разпитания по делото свидетел, които според съда кореспондирали с писмените доказателствата в преписката. Крайният извод на съда е, че двете дружества оперират на един и същ пазар и са в отношения на конкуренция помежду си. Съдът е отхвърлил и възражението на жалбоподателите, че в производството пред КЗК са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, приемайки, че КЗК е упражнила еднакъв подход към двете страни по преписката, с което е спазен основния принцип за равнопоставеност на страните. Съдът е посочил, че заявителят с предоставянето на достъп до електронната поща на управителката е установил положителния за него факт - извършване на конкурентна дейност от ответната страна. Съдът е приел, че работният екип, определен в производството пред КЗК, извършил проверка по файловете е назначен и работил законосъобразно, в съответствие с относимите разпоредби от ЗЗК. Съдът е преценил също така за обоснован извода в решението на КЗК за установеност и доказаност на факта относно кой, кога и за каква цел е изготвил апликационните форми, попълвани при сключваните посреднически договори. Съдът е посочил, че този извод се подкрепя и от свидетелските показания на разпитания в съдебното производство свидетел. Съдът е отхвърлил и възражението на жалбоподателите срещу кредитираната от КЗК декларация на Св. В. със съображението, че тя е с характер на декларация по смисъла на чл. 43 от АПК. Отхвърлено е и възражението на жалбоподателите относно пристрастността на лицето, дало обяснението, обективирано в декларацията. Приел е, че лицето дало декларацията е наето от жалбоподателя, който я е преценил като лоялно и надежно. Прието е също така, че обясненията, дадени в посочената декларация съвпадат с останалите събрани по делото доказателства, с което се установява обосноваността на извода, че Д. А. е съдействала за узнаване и използване на информацията, включваща елекронните файлове с апликационните форми. Настоящият съдебен състав преценява решението на тричленния съдебен състав на Върховния административен съд като неправилно. Неправилно, съдът е преценил като неоснователно възражението на "Вирго Шипинг " ООД за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила от КЗК с неназначаването на експертиза във връзка с изследването на метаданните на файловете, съдържащи образец на "апликационна форма" за установяване на тяхното авторство. Комисията е приела в решението си, че "Вирго шипинг " ООД е използвало за нуждите и целите на своята дейност, файл на апликационна форма, създаден за дейността на "Телепаспорт-България " ЕООД, без знанието и разрешението на последното дружество, като е обосновала този си извод с информацията от Протокол № ПРТ-82/21.11.2012 г. Видно от протокола е, че той съдържа констатации от проверка на метаданните на файлове, съдържащи бланки на документи на "Телепаспорт-България " ЕООД, на файлове, съдържащи бланка на апликационна форма на "Вирго Шипинг " ООД, която проверка е извършена от членовете на работния екип и с участието на IT експерт на КЗК. Съдът неправилно е преценил този протокол като годно доказателствено средство. Правомощията на работния екип, определен по чл. 39, ал. 2 от ЗЗК са посочени в чл. 45 от ЗЗК. Действията на работния екип, обективирани в Протокол № ПРТ-82/21.11.2012 г. не могат да се подведат под нито едно от изброените в 5 точки правомощия. Проверката и разчитането на метаданните на файлове, съдържащи бланки на апликационни форми на "Телепаспорт-България " ЕООД и "Вирго Шипинг " ООД са изисквали специални знания, с които работния екпит липсват данни да разполага, което е налагало възлагането на извършване на експертиза по реда на чл. 53 от ЗЗК, и което не е направено в конкретния случай от КЗК. Допуснатото нарушение от КЗК е съществено, тъй като влияе на обосноваността на решаващия й извод, който е в основата на преценката й за наличе на допуснато нарушение от "Веирго-Шипинг " ООД по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК. В този смисъл е налице и съдебна практика - решение № 10426 от 10.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5429/2013 г. на 5-членен състав. Необоснован, поради което и неправилен е един от решаващите изводи на съда, а именно, че въпросните апликационни форми са професионална тайна. Само обстоятелствата, че те са създадени за "Телепаспорт" и, че са посочени от това дружество за фирмена и търговска тайна, което обстоятелство е сведено до знанието на служителите на "Телепаспорт-България" ЕООД, не са достатъчни, за да се квалифицират тези апликационни форми като "производствена или търговска тайна" по смисъла на ЗЗК. От определението за "производствена или търговска тайна", дадено в разпоредбата на § 1, т. 9 от ДР на ЗЗК следва, че съдържанието й трябва да е специфично характерно за съответната стопанска дейност. Самото наличие на законово определение за посоченото понятие, означава, че за квалифицирането на дадена информация, документ или факт като производствена или търговска тайна, не е достатъчно посочването й като такава от съответния стопански субект, а във всеки случай се изисква нарочна преценка от контролиращия орган, дали сочената такава отговаря на смисъла на законовото определение, каквато в конкретиня случай липсва. Въпреки че в решението си Комисията определя апликационната форма като типова бланка, тя приема, че тя е производствена или търговска тайна, без да сочи, какво е специфичното внея в нея, което я хправи характерна за дейността на "Телепаспорт - България" ЕООД, и което я различава от други апликационни форми, използвани от негови конкуренти. Липсата на изложени съображения по този въпрос не е преодоляна и с обжалваното съдебно решение. Съдът е кредитирал показанията на св. Бонев, че никъде не може свободно да се намери точно такава форма, каквато е изготвена за дружеството, но съдът не е конкретизирал, какво именно я отличава от останалите, които могат свободно да се намерят в интернет. Установено е от Комисията, че използваната от "Вирго-Шипинг " ООД апликационна форма притежава текстови и визуални различия с апликационната форма, използвана от "Телепаспорт - България " ЕООД. От решението на Комисията не става ясно, кои са съвпадащите елементи на използваните апликационни форми и какво ги прави характерни и специфични за стопанската дейност на "Телепаспорт-България " ЕООД. От друга страна, в съдебната практика ( решение № 3054 от 26.03.2007 г., постановено от ВАС по адм. д. № 8419/06 г.) е прието, че специалните състави, какъвто е и чл. 37, ал. 1 от ЗЗК съдържат, както елементите на общата забрана за нелоялна конкуренция, таки и други, характерни за тях елементи. И в двата случая обаче, следва да се установят действия с отрицателен ефект върху конкуренцията. В конкретния случай, нито в решението на КЗК, нито в обжалваното съдебно решение се сочи, какъв отрицателен ефект върху конкуренцията е произвело или може да произведе използването на въпросната апликационни форми от "Вирго Шипинг" ООД. Неправилно съдът е отхвърлил възражението на жалбоподателите относно годността да бъдат доказателствено средство, писмените обяснения, дадени от С. В.. Съдът неправилно е квалифицирал този документ като декларация по смисъла на чл. 43 АПК. От съдържанието на разпоредбата (чл. 43 АПК) следва, че писмени декларации могат да представят страните в производството, каквато С. В. не е. Комисията е следвало да съобрази това обстоятелство и събере сведенията от това лице по реда на чл. 49, ал. 1 и 2 от ЗЗК. По изложените съображения, настоящият съдебен състав на касационната инстанция преценява касационните жалби като основателни, респективно обжалваното съдебно решение като неправилно, поради което следва да го отмени. Предвид, допуснатите от КЗК съществени нарушения на административнопроизводствените правила, изразяващи се в липсата на мотиви в обжалваната част на решението по релевантни за разрешаването на спора обстоятелства, както и нарушения при събиране на доказателства по преписката за съществени за спора обстоятелства, решението на КЗК в атакуваната му част следва да се отмени, а преписката в тази част се върне на Комисията за ново разглеждане. При новото разглеждане, КЗК следва да събере посредством допустими доказателствени средства допълнително данни относно твърдението на молителя за уникалност на въпросните апликационни форми, създадени за него, след което прецени основателността му и евентуално ( при преценка за неговата основателност) конкретизира в какво се изразява тази уникалност. Следва да се изложат конкретни съображения от Комисията и какъв евентуално е или би бил отрицателният ефект върху конкуренцията от използването на тези апликационни форми от "Вирго Шипинг" ООД. Също така, за проверката и разчитането на метаданните на файловете, посочени в Протокол № ПРТ-82/21.11.2012, Комисята следва да възложи извършването на експертиза, а така също в случай, че Комисията иска да ползва сведенията, дадени от неучастващото в производството лице-С. В., следва да ги събере по надлежния за това ред. По тези съображения и на осн. чл. 221, ал. 2 вр. с чл. 228 и чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд в настоящия петчленен съдебен състав