Решение № 2189 от 17.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15764/2013 г.

Решение № 2189 от 17.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15764/2013 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от Обединение "ЕН АР-БЯЛА", гр. Хасково, с участници "ЕН АР КОНСУЛТ" ЕООД, "ПРО КОНСУЛТ СК" ООД и "ГАРАНТ 2000" ООД, чрез процесуален представител адв. Филипова против Решение № 1377 от 16.10.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-1114/1134/2013 г., с което е оставена без уважение жалбата на Обединение "ЕН АР-БЯЛА", гр. Хасково срещу Заповед № ЗОП - 56 от 05.08.2013 г. на кмета на община Бяла за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Консултантска услуга за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти, упражняване на строителен надзор и изготвяне на технически паспорти при изпълнението на инвестиционен проект "Интегрирано управление на водите на територията на гр. Бяла, област Русе - етап I" за следните обекти: Изграждане на ПСОВ за 14 100 ЕЖ, Изграждане на довеждащи колектори от гр. Бяла до ПСОВ и от Гара Бяла до ПСОВ и доизграждане на канализационната мрежа и реконструкция на водопроводите по съответните улици", открита с Решение № Р-12 от 25.04.2013 г. на възложителя.

Жалбоподателят счита решението за постановено при съществено нарушение на процесуалните правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че КЗК с обжалваното Решение не е обсъдила всички факти и обстоятелства от значение за правилното решаване на повдигнатия пред нея правен спор, поради което е достигнала до необосновани правни изводи, които са в нарушение и противоречие с приложимия материален закон. Подробни доводи за развити за незаконосъобразен състав на "оценъчната комисия" при възложителя и в частност относно липсата на опит у външния експерт В. Р. спрямо предмета на обществената поръчка, а от друга страна се твърди несъответствие на офертата на класирания на първо място участник "Аквианс" ЕООД с минималните изисквания за технически възможности, а именно - липсата на правоспособни лица, с които участникът ще изпълнява поръчката и в частност липсата на изискуемия професионален опит (5 години ) за неключовия експерт Е. А. (част Архитектура) и липсата на професионална квалификация за неключовия експерт В. Б. (част Пожарна и аварийна безопасност). Отделно се релевирани доводи за неправилно приложение от "оценъчната комисия" на показателите за оценка по Методиката. По подробно развити съображения моли решението да бъде отменено и преписката върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. В открито съдебно заседание жалбоподателят чрез надлежно упълномощен процесуален представител поддържа жалбата и моли да бъде уважена.

В останалата част решението на КЗК е влязло в сила.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) гр. София, не заявява становище по жалбата.

Ответникът - ОБЕДИНЕНИЕ "СТРОЙНОРМ-СВЕКО" с участници "СТРОЙНОРМ" ООД и "СВЕКОЕНЕРГОПРОЕКТ" АД, също не заявяват становища.

Ответникът - кмета на община Бяла също не взема отношение по жалбата.

Заинтересованата страна "Аквианс" ЕООД чрез процесуален представител адв. Линев мотивира подробно становище за неоснователност на касационната жалба по всички наведени в нея основания. Представя доказателства и претендира разноски.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е основателна на наведените в нея касационни основания, тъй като КЗК е изградила неправилни изводи в противоречие с фактите, приложимото право- ЗОП и ЗУТ, собствената си практика и практиката на ВАС по аналогични случаи и поради това претендира обжалваното решение да бъде отменено.

Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени наведените касационни основания и доказателствата по делото, приема че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения в поредността на наведените касационни основания:

С Решение № 1377 от 16.10.2013 г. по преписка, вх. № КЗК-1114/12.09.2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисия за защита на конкуренцията

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на Обединение "Стройнорм - Свеко", гр. София срещу Заповед № ЗОП-56 от 05.08.2013 г. на кмета на община Бяла за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Консултантска услуга за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти, упражняване на строителен надзор и изготвяне на технически паспорти при изпълнението на инвестиционен проект "Интегрирано управление на водите на територията на гр. Бяла, област Русе - етап I" за следните обекти: Изграждане на ПСОВ за 14 100 ЕЖ, Изграждане на довеждащи колектори от гр. Бяла до ПСОВ и от Гара Бяла до ПСОВ и доизграждане на канализационната мрежа и реконструкция на водопроводите по съответните улици", открита с Решение № Р-12 от 25.04.2013 г. на възложителя.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на Обединение "ЕН АР-БЯЛА", гр. Хасково срещу Заповед № ЗОП - 56 от 05.08.2013 г. на кмета на община Бяла за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Консултантска услуга за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти, упражняване на строителен надзор и изготвяне на технически паспорти при изпълнението на инвестиционен проект "Интегрирано управление на водите на територията на гр. Бяла, област Русе - етап I" за следните обекти: Изграждане на ПСОВ за 14 100 ЕЖ, Изграждане на довеждащи колектори от гр. Бяла до ПСОВ и от Гара Бяла до ПСОВ и доизграждане на канализационната мрежа и реконструкция на водопроводите по съответните улици", открита с Решение № Р-12 от 25.04.2013 г. на възложителя.

1. ВЪЗЛАГА на Обединение "СТРОЙНОРМ-СВЕКО" със съдружници "СТРОЙНОРМ" ООД, вписано в Търговския регистър към Агенция по вписванията с ЕИК 200285252, със седалище и адрес на управление: гр. София 1172, ул. "Никола Габровски" № 61, ет. 1, ап. 1, представлявано от управителя - Сава Богданов Тачев и "СВЕКОЕНЕРГОПРОЕКТ" АД, вписано в Търговския регистър към Агенция по вписванията с ЕИК 200701882, със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. "Шипченски проход" № 65, ет. 4, представлявано от изпълнителния директор - Димитър Христов Попов направените от възложителя в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 150 (сто и петдесет) лева - представляващи юрисконсултско възнаграждение.

1. ВЪЗЛАГА на Обединение "ЕН АР-БЯЛА" със съдружници "ЕН АР КОНСУЛТ" ЕООД, вписано в Търговския регистър към Агенция по вписванията с ЕИК 126720807, със седалище и адрес на управление: гр. Хасково 6300, бул. "България-над реката" № 3, представлявано от управителя - арх. Б. В. Х.; "ПРО КОНСУЛТ СК" ООД, вписано в Търговския регистър към Агенция по вписванията с ЕИК 201784804, със седалище и адрес на управление: гр. Русе, представлявано от управителите - Милен Александров Горанов и Сия Нейкова Михайлова - поотделно и "ГАРАНТ 2000" ООД, вписано в Търговския регистър към Агенция по вписванията с ЕИК 126182689, със седалище и адрес на управление: гр. Хасково 6300, ул. "Козлодуй" № 6, представлявано от управителя - инж. Г. А. Г. направените от възложителя в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 150 (сто и петдесет) лева - представляващи юрисконсултско възнаграждение.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Обединение "ЕН АР-БЯЛА" за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че подадените пред нея две жалби са допустими, но неоснователни, за което се е мотивирала.

При съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон - ЗОП, настоящия състав установи, че решението на КЗК в обжалваната част е неправилно, тъй като неправилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка не съответстват на действителното фактическо и правно положение като са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и необосновано.

По отношение относно липсата на опит у външния експерт инж. В. Р. спрямо предмета на обществената поръчка:

Безспорно съобразно списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП (рег. № УНВ-ВЕ-2279) експерта има специалност "Водоснабдяване и Канализация" и 2 години опит по специалността и не притежава опит в областта на обществените поръчки.

При преценка законосъобразността на решението на КЗК във връзка с преценката дали съставът на комисията има "необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката" съдът съобразява и следното:

Легална дефиниция на понятието професионална квалификация се съдържа в § 1, т. 5 от ДР на Закона за професионалното образование и обучение, а именно това е "квалификация по професия или част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране образователни знания и умения".

Няма обаче легална дефиниция на понятието "практически опит", но във всички случаи това е съвкупност от практически усвоени ( натрупани) знания и умения въз основа и във връзка с придобити образование и/или квалификация.

За измеримостта на практическия опит за целите на обществената поръчка не е въведен количествен или качествен критерий, но във всички случаи следва да се изисква и преценява на първо място наличието му и второ - относимостта му за нуждите и спрямо предмета на обществената поръчка. Първото изискване е обективен критерий и се установява по всички възможни законоустановени начини, а второто изискване е субективен критерий в рамките на оперативната самостоятелност на съответния възложител, доколкото не е регламентирано изрично законово условие относно квалификацията, която съответните лица следва да притежават. Опита следва да се преценява за всеки конкретен случай с оглед спецификата му, за да гарантира компетентност на комисията, като продължителността му не следва да се абсолютизира.

В тази връзка, правилно е прието от КЗК, че минималният 5-годишен стаж по специалността, представлява изискване в т. III. 2.3), на които трябва да отговарят участниците в процедурата, а не членовете на комисията за провеждане на процедурата, назначавана от възложителя по чл. 34 от ЗОП, въпреки че би било по-целесъобразно опита на членовете на комисията да се доближава до минималния опит изискуем на експертите на участника.

В настоящия случай, при който предмета е "Консултантска услуга за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти, упражняване на строителен надзор и изготвяне на технически паспорти при изпълнението на инвестиционен проект "Интегрирано управление на водите на територията на гр. Бяла, област Русе - етап I" за следните обекти...", установените от възложителя квалификации и практически опит при избора и назначаването на външния експерт инж. В. Р. като чл. на комисията обосновава извод за достатъчен опит, който да обуслови информирано и законосъобразно решение при преценка на всяка една от офертите.

По отношение следващото оплакване за липсата на изискуемия професионален опит (5 години ) за неключовия експерт Е. А. (част Архитектура). Възражението в жалбата е основателно.

КЗК неправилно е приела, че неключовият експерт Елена А. притежава необходимата квалификация и 5 г. опит в съответната област, което установява от автобиографията "...явяваща се официален документ за доказване на професионален опит, последната притежава ".

На първо място автобиографията не "официален документ" по смисъла на чл. 179 ГПК във вр. чл. 144 АПК. В случая професионалния опит на Е. А. за целите на поръчката се е доказвал от участника с автобиографията, с копие от трудова книжка и с трудов договор № 17/20.07.2012 г. с "Аквианс" ЕООД.

Следва да се има предвид, че в автобиографията погрешно е посочено на първи ред, че Е. А. е придобивала професионален опит в "Аквианс" ЕООД от "01.2008 г. - до сега", тъй като видно от цитирания трудов договор експерта е назначен на длъжност "архитект" в това дружество "със срок на изпитване" считано от 03.07.2012 г., поради което следва да се приеме, че в това дружество Е. А. работи именно от тази дата, което обуславя опит 11 месеца към момента на подаване на офертите (10.06.2013 г.)

За друг опит следва да се извлекат данни от трудовата книжка, откъдето е видно, че Е. А. е била на длъжност "архитект" в "Елит Студио" ЕООД за периода 10.01.2008 г. до 01.01.2011 г., което е близо 3 години. Сбора на общия професионален опит на Е. А. на длъжност "архитект" с непълна проектантска правоспособност е общо 3 години и 11 месеца към момента на подаване на офертите.

За съответствието на опита на Е. А. с изискванията на възложителя следва да се съобрази следното:

Съгласно раздел VI. 3, като продължение на раздел III. 2 . З . " Минимални изисквания за технически възможности" от Обявлението "Не-ключовите експерти трябва да притежават висше образование в съответната област. Професионален опит: Тези експерти трябва да са работили най-малко 5 години в областта на проектирането и/или строителството и/или упражняването на строителен надзор.

Консултантът по обявената обществена поръчка съобразно чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ въз основа на писмен договор с възложителя " извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор". Съгл. чл. 167, ал. 1 ЗУТ Удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 се издава на лице, което е търговец по смисъла на Търговския закон или е регистрирано в търговски или друг публичен регистър в държава - членка на Европейския съюз, или в друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, и отговаря на следните изисквания: ...т. 2 "членовете на органите на управление на юридическото лице или едноличния търговец, както и наетите от тях по трудов или друг договор физически лица, са специалисти със завършено висше образование с образователно-квалификационна степен "магистър", ИМАТ НАЙ-МАЛКО 5 ГОДИНИ СТАЖ ПО СПЕЦИАЛНОСТТА...".

В чл. 167, ал. 1, т. 3 ЗУТ е предвидено, че преди издаване на удостоверението по ал. 1, ЮЛ или ЕТ извършващо дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, следва да представи "... списък на правоспособните физически лица, ..., чрез които се осъществяват дейностите по оценяване съответствието на проектите и/или строителен надзор на строежите, С ДОКАЗАТЕЛСТВА ЗА ПРОФЕСИОНАЛНИЯ ИМ ОПИТ И ЗА 5-ГОДИШНИЯ СТАЖ, както и други индивидуални документи, удостоверяващи техните технически компетентности и способности за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1, включително преминато обучение по програми, утвърдени от министъра на инвестиционното проектиране съвместно с компетентните министри.

Опита който е заявен в автобиографията на Е. А. е в областта на проектирането и строителния надзор.

За дейността "Проектиране" съгласно чл. 7, ал. 1 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКИИП) в действащата редакция, "Лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", ... с образователно-квалификационна степен "магистър", притежават ограничена проектантска правоспособност и могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране СЛЕД ВПИСВАНЕТО им в регистъра на проектантите с ограничена проектантска правоспособност в съответната камара", а съгласно чл. 162, ал. 1 ЗУТ "Проектант е физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност".

Съобразно протокол на Камарата на архитектите в България (КАБ), на Елена А. е призната пълна проектантска правоспособност "Архитект" едва на 27 януари 2012 г., следователно с натрупания си до момента на офертата професионален опит не отговаря на изискванията на цитираните норми от ЗУТ и ЗКАИП, чл. З и чл. 4 от Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор и чл. З, ал. 1 от Закона за признаване на професионални квалификации, за лице притежаващо професионален опит като проектант или строителен надзор, тъй като нито е била вписана в регистъра на проектантите с ограничена проектантска правоспособност в съответната камара (КАБ), нито е имала съответния нормативно изискуем 5 годишен стаж да осъществява строителен надзор при изпълнението на предишни проекти.

При така установеното се налага извода, че Елена А. не е следвало да бъде включвана в списъка за неключовите експерти на участника "Аквианс" ЕООД, а като е сторил това, този участник не е отговарял на " Минималните изисквания за технически възможности" на възложителя, което е било самостоятелно основание за отстраняването му. Впоследствие КЗК незаконосъобразно е санирала това нарушение, като обуславя неправилност на решението й на това основание, което ангажира като последица отмяната му.

Основателно е следващото оплакване за липсата на професионална квалификация за неключовия експерт В. Б. (част Пожарна и аварийна безопасност).

Легална дефиниция на понятието професионална квалификация се съдържа в § 1, т. 5 от ДР на Закона за професионалното образование и обучение, а именно това е "квалификация по професия или част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране образователни знания и умения".

Професионална квалификация по специалността "Пожарна и аварийна безопасност" се придобива след завършване на специално образование именно по тази специалност. По делото е установено, че В. Б. е магистър -машинен инженер, специалност "Автоматизация на дискретното производство", придобита в Технически университет София, като следдипломните му квалификации не са по специалността "Пожарна и аварийна безопасност". Завършените курсове, посочени в автобиографията му не могат да се приемат придобити образователни знания, които да гарантират съвкупността от професионални компетенции по смисъла на законовата дефиниция. Отделен е въпроса доколко предмета им е относим към специалността "Пожарна и аварийна безопасност" и могат ли тези курсове сами по себе си да заменят обема от знания и умения, необходими за придобиването на професионална квалификация по конкретната специалност.

С оглед изложеното КЗК в решението си е неправилно е приела, че неключовият експерт Веселин Б. притежава изискуемата професионална квалификация по специалност "Пожарна и аварийна безопасност" с оглед представеният Сертификат от 2008 г., издаден от Агенция "Виола" ЕООД, удостоверяващ, че г-н Б. е преминал обучение по здравословни и безопасни условия на труд и успешно е положил съответния изпит. Тази Агенция не сертифицирано да извършва професионални следдипломни обучения по специалност "Пожарна и аварийна безопасност". Представеното в тази връзка Удостоверение № 1543-54 не отговаря на изискванията на Наредбата за държавните изисквания към съдържанието на основните документи, издавани от висшите училища - в него не е вписано, че представлява документ за професионална квалификация, а е издадено на основание чл. 281, ал. 5 от Кодекса на труда, който урежда провеждането на инструктажи и обучение по правилата за осигуряване на ЗБУТ.

При така установеното се налага извода, че и неключовия експерт Веселин Б. не е следвало да бъде включван в списъка за неключовите експерти на участника "Аквианс" ЕООД, а като е сторил това този участник не е отговарял на "Минималните изисквания за технически възможности" на възложителя, което е било самостоятелно основание за отстраняването му. Впоследствие КЗК незаконносъобразно е санирала това нарушение, като обуславя неправилност на решението й и на това основание, което ангажира като последица отмяната му.

Основателно е и възражението в жалбата относно несъответствието на лиценза на "Акваинс" ЕООД досежно списъка с наетите специалисти (технически правоспособни лица), с изискванията на чл. 167, ал. 1 от ЗУТ, съгласно който дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ се извършват въз основа на лиценз, издаден от Министъра на регионалното развитие и благоустройството (до 26.11.2012 г.), респективно - въз основа на удостоверение, издадено от Началника на Дирекцията за национален строителен контрол.

В § 3 от ДР на Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (Издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 98 от 11.12.2012 г., в сила от 11.12.2012 г., Наредбата) и посочено, че "Лицата, получили лиценз от министъра на регионалното развитие и благоустройството, уведомяват в 7-дневен срок началника на ДНСК за настъпили промени в съдържанието на лиценза, в т. ч. в списъка на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността. Началникът на ДНСК отразява промените в лиценза и в регистъра при условия и по ред, определени с чл. 167, ал. 1 и 2 ЗУТ". В офертата на този участник не приложен списък на неключовите експерти утвърден съгласно изискванията на Наредбата и изискванията на възложителя - т. III. 2.3, б. "г" и б. "е" от обявлението за поръчката и т. 24.10, б. "г" и б. "е" от документацията за участие.

По делото е безспорно, че към момента на подаване на офертите е действало изискването по § 3 от Наредбата, което обаче не е било изпълнено от "Акваинс" ЕООД да отрази по надлежния ред промените в лиценза си. Това е сторено впоследствие видно от представените и приети в съдебно заседание писмени доказателства, но те не могат да бъдат отнесени ретроактивно към фактите и приложимото право към момента на издаване на решението на възложителя, тъй като съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му- чл. 142, ал. 1 АПК.

При така констатираните нарушения при преценка съответствието на офертата на "Акваинс" ЕООД с критериите за подбор, обуславящи основния за отстраняването му от участие в процедурата при връщане процедурата на възложителя и необходимостта от повторна преценка на тази оферта, понастоящем е безпредметна преценка на доводите за неспазване от комисията при възложителя на Методиката за оценяване на участниците.

Ето защо изводът на КЗК, че административният орган е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и не следва да бъде споделен.

С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е съобразила, че с упражненото от възложителя тълкуване на въведените изисквания и чрез неотстранените по надлежния ред неясноти относно техническото предложение по тези изисквания, е допуснато нарушение на принципите чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП за свободна и лоялна конкуренция, както и се препятства равнопоставеност на потенциалните участници в нея, като е дадено предимство на участник в процедурата.

При така установеното са основателни доводите на касатора за нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Нарушението е съществено, тъй като ако не бе допуснато, резултата от упражнения контрол и изводите на КЗК вероятно биха били други.

След като КЗК неправилно е приела, че не са налице визираните основания за отмяна на оспорената пред нея Заповед № ЗОП-56 от 05.08.2013 г. на кмета на община Бяла, е постановила неправилно решение което подлежи на отмяна, което ангажира като последица отмяна и Заповед № ЗОП-56 от 05.08.2013 г. на кмета на община Бяла и връщане на делото като преписка на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на последното законосъобразно действие - преценка на офертите на участниците Обединение "ЕН АР-БЯЛА", гр. Хасково и "АКВАИНС" ЕООД за съответствието им с критериите за подбор (плик 1) при спазване на изложените в решението мотиви относно тълкуването и прилагането на закона.

По отношение участника Обединение "Стройнорм - Свеко", гр. София решението на възложителя е влязло в сила, тъй като решението на КЗК, с което жалбата му е оставена без уважение не е обжалвано пред ВАС.

При този изход на делото съобразно чл. 143, ал. 1 АПК е основателна претенцията на касатора за присъждане на реално направените разноски в касационното производство в размер на 1490 лева за държавна такса и адвокатски хонорар.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,