Решение № 10388 от 31.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 4198/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба, подадена от ръководителя на Националния орган по Програма "Интеррег V-А Румъния - България" 2014-2020 г. срещу Решение 112 от 09.03.2023 г. постановено по адм. дело 756/2022 г. по описа на Административен съд Плевен.

С решението е отменено негово Решение РД-02-14-822 от 23.08.2022 г., с което е определена финансова корекция на Община Долна Митрополия в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, по Договор РД-12-155 от 13.12.2018 г. с изпълнител "ПСТ - ВН" ДЗЗД, на стойност 1 642 647,66 лв. без ДДС /1 971 177,19 лв. с ДДС/ по обособена позиция 1 /ОП 1/, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на Националния орган по Програма "Интеррег V-А Румъния - България" 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага съображения за неправилност на изводите на съда, че направената в процесното решение квалификация на констатираната нередност не съответства на допуснатото нарушение при възлагането на разглежданата обществена поръчка. Счита, че приложимата според съда хипотеза на т.11, б.а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата не кореспондира с фактическата обстановка. В случая, противно на приетото от съда, до класиране, в смисъла употребен в Наредбата, в частта по ОП 1 са били допуснати две оферти, отговарящи на критериите за подбор и е налице минимално ниво на конкуренция, поради което допуснатото нарушение правилно е било квалифицирано като такова по т.11, б. б от Наредбата.

Иска да се отмени оспореното решение и претендира направените по делото разноски за две инстанции. Прави и възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответната страна.

Ответникът по касационната жалба Община Долна Митрополия, чрез адв. О. Лазаров, в писмен отговор, оспорва касационната жалба и излага съображения за правилност на изводите на съда досежно неправилната квалификация на нарушението. Счита, че липсата на дискриминационни критерии за подбор или технически спецификацииизключва прилагането на т. 11, б. б от Приложение 1 от Наредбата, като е без значение какво е нивото на конкуренцията /брой на допуснатите кандидати/.

Иска оспореното решение като правилно да бъде оставено в сила и претендира направените по делото разноски.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Счита, че първоинстанционният съд е изяснил фактите по делото и е направил изводи в съответствие с установената фактическа обстановка и приложимото материално право, при липса на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, което обосновава липсата на касационни основания за отмяна.

Върховният административен съд - състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт.

Разгледана по същество на основанията посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, касационната жалба е неоснователна по следните съображения:

Първоинстанционният съд е установил, че Община Долна Митрополия е бенефициер по сключен административен договор РД-02-299 от 08.01.2018 г. за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020 г. Договорът касае предоставяне от НО на Община Долна Митрополия на безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020, по проектно предложение Оптимизиране на трафика в Трансграничния дунавски регион. Общият размер на бюджета по проекта е 7 943 701, 93 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране, 2% собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора Община Долна Митрополия е 2 885 650,17 евро, от които 2 452 802,64 евро от ЕФРР, 375 105,67 евро национално финансиране и 57 741,86 евро собствен принос.

На 18.07.2018 г., с Решение РД-08-382, кметът на Община Долна Митрополия обявява публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет Инженеринг проектиране и строителство на обект: Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN1041 /ІІІ 118, Комарево Долна Митрополия/ Подем Рибен ДЗС 1 май, PVN2046 /ІІІ 118, Подем Долна Митрополия/ - Биволаре /PVN 1042/, PVN3044 /ІІІ 118, Подем Долна Митрополия/ - Божурица /PVN 1042/ по три обособени позиции, включително по Обособена позиция 1 - Рехабилитация на общинската пътна мрежа PVN1041 /III - 118, Комарево - Долна Митрополия / Подем - Рибен - ДЗС 1-ви май /III - 118, Подем - Долна Митрополия /- Божурица /PVN 1042.

По ОП 1, възложителят е избрал да възложи поръчката въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя по критерий за възлагане: Оптимално съотношение качество - цена. В изготвената методика за оценка е посочено, че Комплексната оценка се определя на база следните показатели:

1. Срок за изготвяне на инвестиционния проект - П1- 10 т.

1. Срок за изпълнение на СМР - П2 - 30 т.

1. Предлагана цена П3 - 60 т.

В методиката подробно е разписано как се изчисляват точките по двата показателя - Срок за изготвяне на инвестиционния проект и Срок за изпълнение на СМР.

В одобрената от възложителя техническа спецификация, за ОП 1 е посочено, че има разработен и одобрен идеен проект с изготвени обобщени количествени сметки за обема на отделните видове СМР; че работният инвестиционен проект следва да е изготвен в съответствие с идейния проект и всички нормативни актове и да бъде съгласуван с всички заинтересовани институции и експлоатационни дружество; посочено е детайлно изпълнението на СМР, в т.ч. и изисквания към технологията на изпълнението; отразени са техническите изисквания за изпълнение нормативни, общи изисквания за качество и работа, контрол по качеството, изпълнение на отделните видове работи и др.

Със заповед РД-08-466/17.08.2018 г. на кмета на Общината е назначената комисия за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти, като за трите обособени позиции са подадени четири оферти.

От Протоколи 1, 2 и 3 от работата на комисията се установява че: кандидат БМ-Груп- Инженеринг ЕООД не е участвал по ОП 1; кандидат Пътстрой С ЕООД е отстранен от участие в процедурата и по трите обособени позиции, тъй като не е подал отделни предложения по всяка от ОП; кандидат Обединение Джи Пи М Долна Митрополия е допуснат до разглеждане на представените технически предложения по всички ОП и кандидат ПСТ - ВН ДЗЗД е допуснат до разглеждане на представеното техническо предложение по ОП 1.

Кандидати Обединение Джи Пи М Долна Митрополия и ПСТ - ВН ДЗЗД са допуснати до оценка на техническото им предложение по ОП 1 и до отваряне на плика Предлагани ценови параметри.

Комисията е оценила офертите на двамата кандидати по ОП 1 по показателите за оценка, различни от цената, но при разглеждане на ценовите оферти е констатирала, че ценовата оферта на Обединение Джи Пи М Долна Митрополия е некоректна и на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП е предложила отстраняването му от по-нататъшно участие в процедурата по ОП 1. Кандидатът ПСТ - ВН ДЗЗД е допуснат до класиране на офертата, съгласно утвърдените критерии за възлагане за ОП 1 и е класиран на първо място по тази ОП. С Решение РД-08-570/22.10.2018 г. на кмета на Общината последният е определен за изпълнител на обществената поръчка и са обявени отстранените от участие в процедурата участници и причините за отстраняването им.

С избрания изпълнител ПСТ - ВН ДЗЗД е сключен Договор РД-12-155/13.12.2018 г. на стойност 1 642 647,66 лв. без ДДС (1 971 177,19 лв. с ДДС) и допълнително споразумение 1 от 27.11.2019 г.

Съдът е установил, че на 01.07.2022 г. до НО е изпратена докладна записка от главен експерт в отдел Законодателство и нередности, с описано съмнение за нередност по процесния проект и въз основа на същата е започнало настоящето административно производство.

С писмо 99-00-3-179(11)/19.07.2022 г., Ообщината е уведомена за съмнението за нередност и й е предоставена възможността да представи мотиви и писмени доказателства, с които да възрази срещу първоначалните констатации на Националния орган за нередност.

С възражение вх. 99-00-3-179(15)/03.08.2022 г., Общината е изложила съображенията си за липса на нередност, които се припокриват с посоченото в жалбата й до съда.

След обсъждане на постъпилото възражение и установените обстоятелства във връзка с постъпилия сигнал, Националният орган на програмата е приел, че в хода на проведената процедура по избор на изпълнител по ОП 1 е допуснато нарушение, свързано с утвърждаването на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, тъй като същата не позволява оценка на офертата спрямо избрания критерий оптимално съотношение качество/цена. Счел е, че показателят срок за изпълнение, макар и посочен в чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП, при липса на други параметри, не би могъл да послужи за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнение на дадена дейност. Обобщил е, че въведената от възложителя методика за оценка не може да гарантира нито избор на оферта, която да предлага най-добро съотношение качество-цена, нито качеството на изпълнението в съответствие с чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП, нито ефективно разходване на обществени средства. Посочил е и че липсва възможност обективно да се сравняват техническите предложения в офертите, тъй като възложителят не е заложил минимален срок за изпълнение, който би осигурил базисно ниво за качествено изпълнение. При липса на минимална граница, не се гарантира реална конкуренция, тъй като участниците са поставени пред хипотезата да оферират нереални срокове, за да получат по-висок брой точки.

Формулирал е извод, че методиката е незаконосъобразна и изготвена в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 и на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, което нарушение попада в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и представлява нередност по т.11, б.б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

На 23.08.2022 г., с Решение РД-02-14-822 от 23.08.2022 г., ръководителят на Националния орган на програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Румъния - България определил на Община Долна Митрополия финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /1 931 733,94 лв. с ДДС/, по Договор РД-12-155 от 13.12.2018 г. с изпълнител "ПСТ - ВН" ДЗЗД, на стойност 1 642 647,66 лв. без ДДС /1 971 177,19 лв. с ДДС/ по обособена позиция 1.

В първоинстанционното производство е представена Заповед РД 02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Националния орган по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020. Приета е и съдебно - техническа експертиза, неоспорена от страните.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но оспореният акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон.

Съдът е споделил изводите на административния орган, че с методиката бенефициерът е осъществил нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 и на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, като по този начин е нарушен принципът на свободната конкуренция, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Счел е обаче, че неправилно нарушението е квалифицирано като такова по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като незаконосъобразната методика въвежда критерий за възлагане, който не е дискриминационен, по смисъла на т. 10 от Приложение 1, но ограничава достъпа на кандидатите или участниците и попада в хипотезата на т. 11, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. В случая до класиране е допуснат само един кандидат, при което положение т. 11, б. б е неприложима.

По изложените съображения отменил оспореното решение като незаконосъобразно.

Решението е валидно, допустимо, и правилно като краен резултат, но по съображения различни от изложените от първоинстанционния съд.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.

Съгласно член 2, т. 36 от Регламент 1303/2013, за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност. Последната е налице, когато са осъществени кумулативно следните три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно Община Долна Митрополия, като бенефициер по договор РД-02-299 от 08.01.2018 г. за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020 г., е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорният по делото въпрос е налице ли са другите две кумулативни предпоставки, за да се приеме че бенефициерът е осъществил нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент 1303/2013. Т.е. допуснато ли е нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 ЗОП, като по този начин е нарушен и принципът на свободната конкуренция, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП и ако е налице посоченото нарушение, правилно ли същото е подведено под състава за нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Настоящият състав не споделя изводите на първоинстанционния съд, че предвид избрания от възложителя критерии за възлагане на поръчката оптимално съотношение качество/цена по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, определеният, наред с цената, показател срок за изпълнение /допустим съгласно чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП/, при липса на други параметри, не би могъл да послужи за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението.

Безспорно е, че Община Долна Митрополия е възложила обществената поръчка по ОП 1 въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена чрез критерий - оптимално съотношение качество/цена /чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП/.

Изрично в чл. 70, ал. 4 ЗОП законодателят е регламентирал, че показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия (т. 1); организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката (т. 2), или обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване (т. 3).

С оглед оценяването на различните оферти при избрания критерии за подбор, възложителят утвърждава като част от документацията за участие методика за комплексна оценка. Последната следва да съдържа начин на оценяване, който предвид разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1;) да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

В случая твърдението, с което е обоснован решаващият правен извод на административния орган, споделен и от първоинстанционният съд е, че срокът за изпълнение, поставен като единствен показател по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, заедно с цената, не е достатъчен за формулирането на извод досежно качеството на предлаганото изпълнение, от една страна, а от друга не позволява обективно сравняване на подадените оферти.

Залагането на срока за изпълнение като единствен показател, заедно с цената, в контекста на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП е допустимо.

Посочените в чл. 70, ал. 4 ЗОП показатели, които могат да бъдат включени в критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП са посочени изчерпателно при условията на алтернативност. В този смисъл, доколкото едната от хипотезите на чл. 70, ал. 4 ЗОП визира като възможно съдържание на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП условия като дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване, то поставеният критерий, състоящ се единствено от продължителността на срока за извършване на дейността по поръчката, е допустим.

В този смисъл е и преобладаващата съдебна практика на Върховния административен съд (Вж. например: Решение 2173/01.03.2023 г. постановено по адм.д.235/2023 г. VII о. на Върховния административен съд, Решение 500/17.01.2023 г., постановено по адм. дело 6750/2022 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение 14888/02.12.2020 г., постановено по адм. дело 6752/2020 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение 11659/15.12.2022 г., постановено по адм. дело 10518/2022 г., IV о. на Върховния административен съд и др.).

Анализът на посочените разпоредби сочи, че законодателят приема, че понятието за качество има различни аспекти, които в зависимост от конкретните нужди на възложителя могат да бъдат в една или друга степен важни при избора на изпълнител. Когато възложителят е поставил ясни и конкретни технически параметри, с които трябва да бъде съобразено изпълнението, очевидно съответствието с тях не може да послужи като измерител на качеството и да разграничи различните оферти в процедурата. Ясно е, че в този случай възложителят не позволява различие в офертите откъм съдържащите се в спецификацията характеристики, а установява константно качество, което го удовлетворява. (В този смисъл: Решение 614/19.01.2023 г. постановено по адм. дело 6983/2022 г, VII о. на Върховния административен съд). Съпоставянето между офертите в такива случаи изисква използването на друг показател, различен от използването на техническите параметри, които са само една от възможностите, предвидени в чл. 70, ал. 4 ЗОП. Подходящ начин за сравнение се явяват останалите показатели, сред които е и срока за завършване на изпълнението.

А използването на най-подходящата сред нормативно изброените възможности е въпрос, предоставен в оперативната самостоятелност на възложителя.

В случая, подробната техническата спецификация, наличието на одобрен идеен проект и обобщени количествени сметки за обема на видовете СМР, детайлно регламентираната и контролирана дейност по изграждане на пътна инфраструктура сочат на извод, съобразен с изложеното по-горе.

Ето защо, противно на мотивирания в оспореното волеизявление извод на ръководителя на НО и първоинстанционният съд, Община Долна Митрополия не е излязла извън допустимите законови рамки на предоставената й оперативна самостоятелност, избирайки показател, свързан със срок за изпълнение като критерий за възлагане, заедно с цената за предлаганото изпълнение.

В този смисъл заключението за извършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т.2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, потвърдено и от първостепенния съд, е неправилно. Утвърденият алгоритъм за оценка съдържа допустим съгласно българското законодателство критерий за възлагане, който позволява обективно сравнение между участниците в процедурата, т.к. сроковете за изпълнение, както и цените, са цифрово-измерими величини, които не предполагат двояко тълкуване. Още повече, че в приложеното по делото обявление за процесната обществена поръчка изрично са дефинирани максималните граници на предложенията относно срока за изпълнение.

Тъй като съдът е обвързан от изложените в атакувания административен акт фактически основания, установеното несъответствие на анализираните съображения с материалния закон е достатъчна, за да обоснове и съдебната отмяна на акта на основание чл. 146, т. 4 АПК. Това прави ненужна преценката досежно заключението по отношение на квалификацията по Наредбата.

Предвид изложеното, като е отменил оспорения административен акт на ръководителя на Националния орган по Програма "Интеррег V-А Румъния - България" 2014-2020 г., първоинстанционният съд е постановил правилно, като краен акт, решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода от спора, на ответника следва да се присъдят направените разноски за настоящото производство в размер на 8 640 лева заплатено адвокатско възнаграждение, съгласно представените фактура и преводно нареждане.

Наведеното бланкетно възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар е неоснователно, тъй като размерът на същия е съобразен с фактическата и правна сложност на делото и с минимално определените размери по чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,