Решение № 8265 от 12.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4479/2013 г.

Решение № 8265 от 12.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4479/2013 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила ЖАЛБА от ДРУЖЕСТВО ПО ЗЗД ОБЕДИНЕНИЕ "ЕЛЕКТРОННИ АДМИНИСТРАТИВНИ УСЛУГИ ЗА ДЪРЖАВНА И ОБЩИНСКА АДМИНИСТРАЦИЯ", представлявано от Тошко Колев Георгиев, гр. София, срещу решение № 197/05.03.2013 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК - 93/2013 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството по ЗЗД срещу решение № 12РОП41/8/10.01.2013 г. на кмета на Община Пловдив за избор на изпълнител в обществена поръчка с предмет "Проектиране, разработване и внедряване на интегрирана информационна система на община Пловдив за подобряване на процесите и обслужването на гражданите и бизнеса, както и обучение на служителите". В жалбата се твърди, че решението е незаконосъобразно и неправилно, в това число постановено при съществени нарушения на материалноправния закон, както и в резултат на извършен слаб анализ в дълбочина на изложените мотиви. По подробно развити аргументи моли да бъде отменено изцяло и постановено ново такова, с което да бъдат защитени интересите от допуснатите незаконосъобразни действия на възложителя и КЗК. Ответникът - Кмета на Община Пловдив, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна, тъй като счита, че обжалваното решение е обосновано и законосъобразно и моли да бъде потвърдено. Представя и писмено Становище. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Заинтересованата страна "Методия" АД, гр. София, също не заявява становище. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава заключение, че жалбата е частично основателна. Съгласно чл. 122з ЗОП, за неуредените в този закон въпроси се прилагат разпоредбите на АПК. В чл. 146 АПК са посочени критериите за законосъобразност на административните актове, а съгласно чл. 168, ал. 1 АПК, проверката за законосъобразност се извършва изцяло, независимо от конкретните оплаквания. В ЗОП не е предвидено друго правило за осъществяване контрола за законосъобразност, поради което следва да се прилагат правилата на АПК. Затова позицията на КЗК, изразена в обстоятелствената част на решението, че е длъжна да се произнася само по заявените оплаквания за конкретно допуснати нарушения, е неправилна, поради което извършеният контрол за законосъобразност на акта не е цялостен. Това е процесуално нарушение, което следва да се прецени като съществено, поради което прокурорът счита, че е налице хипотезата на чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК. Жалбата на двамата участници в дружеството по ЗЗД: "БРАВО ИНВЕСТМЪНТС" ООД, гр. София и "ЕИБ - СОФТ" ООД, гр. София (както би трябвало да бъде предявена предвид факта, че обединението по ЗЗД, както и консорциума по ТЗ не е персонифициран правен субект и няма самостоятелни процесуални права), е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на датата 08.03.2013 г. (в работен ден и в работно време), поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 197 от 05.03.2013 г. по преписка № КЗК - 93/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на ДЗЗД Обединение "Електронни административни услуги за държавна и общинска администрация" срещу Решение № 12РОП41/8/10.01.2013 г. на кмета на община Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, разработване и внедряване на интегрирана информационна система на община Пловдив за подобряване на процесите и обслужването на гражданите и бизнеса, както и обучение на служителите", открита с Решение № 12РОП41/07.08.2012 г. на възложителя. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е констатирала, че жалбата е подадена на основание чл. 120, ал. 1 от ЗОП пред компетентния орган, от надлежна страна, в законоустановения 10-дневен срок за обжалване по смисъла на чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна. На първо място КЗК е развила съображения относно твърдението на жалбоподателя, че констатациите на комисията, отразени в Протокол № 1, съставен на 29.11.2012 г., не биха могли да бъдат възприети като мотиви за постановяване на оспорваното решение, доколкото в него не са посочени и описани обстоятелствата по разглеждането на документите за подбор на участниците, с които следва да се покрият минималните изисквания на възложителя, което от своя страна води до неспазване на принципа за публичност и прозрачност. КЗК е посочила, че в чл. 72, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП са изброени задължителните реквизити, които следва да съдържа протоколът за работата на комисията и видно от тези разпоредби, комисията няма задължение да включва в съдържанието на протокола си изброяване на всички документи, приложени от участниците в плик № 1, а следва да посочи резултатите от разглеждането (чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП), като съобразно разпоредбите на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП, в съставения протокол за разглеждане на документите в плик № 1 от офертите на участниците, за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя, следва изчерпателно да се опишат липсващите и/или несъответстващи на критериите за подбор или други изисквания на възложителя документи. От представения по преписката Протокол № 1 от 29.11.2012 г. КЗК е установила, че комисията е спазила изискванията на тези разпоредби при неговото съставяне, защото е посочила, че е преминала към разглеждане на представените в плик № 1 от офертите на участниците документи, отразени са несъответстващите на изискванията на възложителя документи, част от офертите на участниците "ФАДАТА" АД, ДЗЗД "ЮСВ-РИЛА", "ДАВИД ХОЛДИНГ" АД и "МУСАЛА СОФТ" ООД, които следва да се представят допълнително, както и са отразени резултатите от разглеждането на документите на ДЗЗД Обединение "ЕАУДОА" ("Електронни административни услуги за държавна и общинска администрация") и "МЕТОДИЯ" АД, гр. София, а именно, че са посочени всички изискуеми документи. Относно оплакването на жалбоподателя, че за него остава неясно дали подадената от участника "МЕТОДИЯ" АД, гр. София оферта отговаря на критериите за подбор, като неясно и непотвърдено, според него е и споменатото на публичното заседание, че участникът ще ползва подизпълнител в лицето на "Атос ай ти солушънс енд сървисиз" ЕООД, делът, с който ще участва в изпълнението, както и дали същият покрива минималните изисквания, поставени от възложителя, КЗК е посочила, че дължи произнасяне единствено по заявените в жалбата конкретни твърдения за незаконосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и предвид липсата на конкретни твърдения, касаещи покриването на критериите за подбор от "МЕТОДИЯ" АД, гр. София, съответно използван от него подизпълнител е счела, че не следва да извършва служебна проверка по всички изисквания на възложителя. По отношение на възраженията касаещи разглеждането на техническите предложения на участниците в Протокол № 3 от 14.12.2012 г. и по-конкретно, че жалбоподателят е следвало да получи 80 точки, КЗК е установила, че действително при идентични констатации на отделните членове на комисията от разглеждането на предложенията на жалбоподателя по критерии "Схема на модела" и "Управление на риска" поставените от тях оценки се различават, което е недопустимо и представлява нарушение на утвърдената от възложителя методика за оценка. Поотделно КЗК е развила съображения по двата показателя - "Схема на модела" и "Управление на риска", като е приела, че неправилно част от членовете на комисията са поставили на жалбоподателя 5 точки вместо 10. Тези допуснати нарушения при оценката на техническото предложение обаче КЗК е приела, че не се явяват съществени, защото и при правилно оценяване на участника от всички членове на комисията съобразно утвърдената методика и направените от тях констатации и постановени мотиви, а именно с 10 точки по критерий "Схема на модела" и 10 точки по критерий "Управление на риска", крайното класиране не би се променило и жалбоподателят би бил класиран отново на второ място, поради което отмяната на оспорваното решение на горното основание не би довела до промяна в правното положение на ДЗЗД Обединение "ЕАУДОА" в настоящата процедура, доколкото същият не би могъл да бъде определен за изпълнител, защото предложението му би получило 70 точки, а не 80 както твърди дружеството. Тези нарушения при оценяване се явяват нeсъществени и не са от категорията на нарушенията, които да обосноват незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя, доколкото промяната в оценяването няма да доведе до промяна в класирането, така че жалбоподателят да бъде класиран на първо място. За неоснователно КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че комисията не е оценила предложението му по отношение на показателя "Схема на модела" адекватно. В тази връзка е посочила, че за разглеждането, оценката и класирането на офертите възложителят съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП е назначил комисия, която съобразно цитираната разпоредба включва лица с необходимата квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, което в настоящото производство от жалбоподателя не се оспорва. В оперативната самостоятелност на назначената комисия, съобразно нейната професионална и експертна компетентност, е да прецени отделните технически предложения на участниците и да оцени същите съобразно утвърдения критерий за оценка на офертите. Посочила е, че контролът, който извършва Комисията за защита на конкуренцията е за законосъобразност и се ограничава в рамките на проверка дали е спазена утвърдената методика за оценка, а при наличие на субективен критерий за оценка, какъвто е настоящият случай, дали са изложени мотиви, както и дали същите кореспондират с критериите за оценка и тя няма право да извърши повторно оценяване на офертата на участника и да коригира класирането, тъй като това законово правомощие е предоставено на възложителя и помощния му орган. В случая е направена констатацията, че са спазени законовите изисквания за оценка на техническото предложение на жалбоподателя, в т. ч. и обявената методика за оценка по двата критерия: К1 "Изработване на модел за реализация на интегрираната информационна система", с макс. 80 точки и К2 "Управление на риска", с макс. 20 точки. От своя страна критерий К1 включва три критерия, сред които и критерий "Схема на модела", при който на разглеждане от членовете на комисията подлежи направеното от участника описание на процесите, технологичната последователност на операциите и движението на информация по структурни звена, като в зависимост от степента на съответствие на предложението по този критерий с изискванията на възложителя то може да бъде оценено с 5, 10 или 20 точки. КЗК е счела за неоснователно и твърдението на жалбоподателя, че предложението му по критерий "Подход и методология за разработване и внедряване на интегрирана информационна система", включващо и график за изпълнението на дейностите предмет на поръчката, е следвало да бъде оценено с максималния брой точки - 20, а не поставените от комисията 10. Доколкото предложението на участника не е отговаряло на изискванията на възложителя за паралелно изпълнение на посочените дейности, КЗК е приела, че комисията по провеждане на процедурата, в изпълнение на методиката за оценка на офертите, основателно не е оценила предложението на участника с максималния брой точки, с оглед на което не е допуснала нарушение на правилата за оценяване. На следващо място за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП при съставянето на Протокол № 3 от 14.12.2012 г., доколкото в него липсвало кратко описание на предложенията на участниците. Видно от представения по преписката Протокол № 3 от 14.12.2012 г., комисията е отразила съдържащите се в плик № 2 от офертите на участниците документи, които е разгледала: "Описание относно начина на реализация на предмета на обществената поръчка", "Подход, график и методология за изпълнение на поръчката" и "Управление на риска при изпълнение на поръчката". За всяка оферта комисията е направила кратко описание на предложенията по критерии "Схема на модела", "Подход и методология за разработване и внедряване на интегрирана информационна система", "Описание на регистрите и електронния портал съгласно Техническото задание на възложителя и "Управление на риска", изразяващо се в посочването на основни данни от офертите, които са аргументирали поставените от комисията оценки, както и е дадено заключение на комисията по отношение предложенията на участниците по всеки критерий. КЗК не е приела за основателно и твърдението на жалбоподателя, че Решение № 12РОП41/8/10.01.2013 г. на кмета на община Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка е незаконосъобразно издадено, предвид липсата на мотиви към същото и съдържащо класиране на участниците, извършено при съществено потъпкване на принципите при възлагане на обществени поръчки. Позовала се е на практиката си и на съдебната практика на ВАС, че мотивите на индивидуалния административен акт могат да бъдат изложени в съпътстващи и предхождащи издаването на акта документи, а видно от процесното решение, то е издадено на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, а като фактическо основание за издаването му възложителят е посочил протоколите от работата на комисията, назначена със Заповед № 12 ОА2870/22.11.2012 г. и доколкото в настоящото производство се е установило, че не са допуснати твърдяните от жалбоподателя нарушения при съставянето на протоколите за работата на комисията, извършените от нея действия и взети решения, които да водят до тяхната незаконосъобразност, то възприемайки изцяло констатациите на помощния си орган, отразени в протоколите от работата й, възложителят е издал мотивирано от фактическа и правна страна решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Така постановеното от КЗК решение е правилно. С Решение № 12 РОП 41/8/ от 10.01.2013 г. на Кмета на Община Пловдив е отстранен участникът "ФАДАТА" АД и е обявено класирането на останалите участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, разработване и внедряване на интегрирана информационна система на община Пловдив за подобряване на процесите и обслужването на гражданите и бизнеса, както и обучение на служителите", както следва - I-во място: участникът "Методия" АД, гр. София, получил 79,28 точки; II-ро място: участникът ДЗЗД Обединение "Електронни административни услуги за държавна и общинска администрация", гр. София, получил 74,80 точки; III-то място: участникът "Давид Холдинг" АД, гр. Казанлък, получил 72,56 точки; IV-то място: участникът ДЗЗД "ЮСВ - Рила", гр. София, получил 62,34 точки и V-то място: участникът "Мусала Софт" ООД, гр. София, получил 47,71 точки. За изпълнител на обществената поръчка е определен класирания на първо място участник "Методия" АД, гр. София. Това решение е обжалвано пред КЗК само от класирания на второ място участник ДЗЗД Обединение "Електронни административни услуги за държавна и общинска администрация". В решението е посочено, че се издава на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и представената документация и протоколи от работата на комисията, назначена със заповед № 12 ОА2870/22.11.2012 г. Това е достатъчно основание един административен акт да бъде приет за мотивиран в съответствие с общата разпоредба на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, отнасяща се за всички административни актове, със специалните разпоредби на ЗОП: чл. 11, ал. 2, т. 5 и чл. 73, ал. 1, както и с Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на Върховния съд допускащо излагане на мотивите отделно от самия административен акт и възможността те да се съдържат в документите, които подготвят неговото издаване. При провеждане на процедурата, открита с Решение № 12 РОП 41 от 07.08.2012 г. са съставени пет протокола. Видно от Протокол № 1 от 23.11.2012 г., комисията е отворила по реда на постъпването им 6-те оферти, изпълнила е задълженията си по чл. 68, ал. 4 и ал. 5 ЗОП за подписи на Плик № 3 и върху документите в Плик № 2, оповестила е документите, които съдържа Плик № 1 и е проверила съответствието им със списъка на чл. 56, ал. 1, т. 14 ЗОП. На това публично заседание, на което е присъствал представител на ДЗЗД "Обединение Електронни административни услуги за държавна и общинска администрация", не е мястото да стане ясно дали някой от участниците отговаря на критериите за подбор, нито дали заявен подизпълнител отговаря на минималните изисквания на възложителя. В тази връзка твърдението на жалбоподателя и пред КЗК и пред ВАС, че има нарушения при съставянето на Протокол № 1 е неоснователно. Видно от същия този протокол, вече след приключване на публичната част от заседанието, комисията е действала при условията на равнопоставеност като и за двамата участници: за ДЗЗД "ЕЛЕКТРОННИ АДМИНИСТРАТИВНИ УСЛУГИ ЗА ДЪРЖАВНА И ОБЩИНСКА АДМИНИСТРАЦИЯ" и за "МЕТОДИЯ" АД (впоследствие класиран на първо място) е посочила по един и същи начин, че са приложили в Плик № 1 всички искани от Възложителя документи, а за останалите участници е поискала допълнителни документи, които е разгледала в Протокол № 2 от 10.12.2012 г., по който жалбоподателят няма оплаквания. Възражението му касае Протокол № 3 от 14.12.2012 г. при разглеждане на документите в Плик № 2, съответно оценяване на техническото предложение по предварително обявените от възложителя в Методиката критерии и показатели. Видно от протокола, по всеки показател и подпоказател са изложени становища, а оценките са дадени от всеки чл. на комисията в индивидуални таблици, които се явяват неразделна част от протокола, като оценките са обобщени в Таблица - Обща техническа оценка (Т), при която ДЗЗД "ОЕАУДОА" получава 64 точки, а "Методия" АД - 86 точки. Тук е мястото да се отбележи, че колко точно точки са дадени на отделен участник и защо, е въпрос на целесъобразност, по която КЗК няма правото да се произнася. Комисията за защита на конкуренцията е административен орган с правомощие по закон да преразглежда актовете на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки и нейният контрол съгласно чл. 120 от ЗОП е само за законосъобразност. Затова, като е направила преценка, че на жалбоподателя ДЗЗД Обединение "Електронни административни услуги за държавна и общинска администрация" е следвало да се дадат не 5, а 10 точки, КЗК е иззела функциите на помощната комисия, което е недопустимо. Ако се възприеме становището КЗК да има правото да преизчислява, респ. да класира вместо възложителя, то на практика няма смисъл да се създават комисии от специалисти в помощ на възложителите, а тази дейност да се осъществява направо от КЗК за цялата страна. Освен това принципно е положението, че субективната преценка на комисията на възложителя не подлежи на проверка нито от КЗК, нито от съда, стига да е мотивирана и съобразена с предварително определените от възложителя обективни критерии, показатели, подпоказатели и да е в рамките на определения диапазон от точки - да не надвишава максимума и да не е под минимума, ако има заложен такъв. Нарушение на Методиката, която е част от Документацията за участие (която е предварително обявена и влязла в сила) би имало в случай, че комисията точкува по показател, който не е предварително обявен или пропусне да постави точки по някой от определените предварително показатели, или не спази посочената в Методиката формула. Такива пороци обаче в конкретния случай не се констатират, защото комисията на възложителя е поставила съответните точки според предварително обявената Методика за определяне на комплексната оценка, а като е възприел нейното решение, възложителят е постановил законосъобразен краен административен акт. Спазена е и нормата на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП за посочване на резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, както и кратко описание на предложенията на участниците и оценките им по всеки показател. Видно от Протокол № 4 от 19.12.2012 г. комисията, в присъствието на представители на подалите оферти участници е пристъпила към отваряне на плик № 3 - "Ценова оферта" на допуснатите участници. Констатирала е, че участникът ДЗЗД "ОБЕДИНЕНИЕ ЕЛЕКТРОННИ АДМИНИСТРАТИВНИ УСЛУГИ ЗА ДЪРЖАВНА И ОБЩИНСКА АДМИНИСТРАЦИЯ" е предложил цена, която е с повече от 20 % по-благоприятна от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници и съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП е изискала да представи в срок до 3 работни дни подробна писмена обосновка за начина на образуване на ценовото предложение. Видно от Протокол № 5 от 09.01.2013 г. комисията е приела писмената обосновка без каквато и да е мотивировка относно наличие на обективни обстоятелства по чл. 70, ал. 2 от ЗОП, но тъй като няма жалба от останалите участници в процедурата, този въпрос не може да бъде обсъждан. След приемане на обосновката, респ. неотстраняване на този участник, комисията е пристъпила към оценяване на ценовите предложения и поставяне на обща оценка, посочена в Таблица № 2 и респективно е извършила класирането на допуснатите участници. С оглед изложените допълващи и коригиращи мотиви, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, на ответната страна се дължат разноските в производството пред ВАС, които следва да се заплатят от жалбоподателя. В конкретния случай обаче съдът констатира, че пълномощникът на Кмета на Община Пловдив не е поискал присъждане на разноски, тоест на юрисконсултско възнаграждение, поради което съдът не дължи произнасяне по този въпрос. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,