Решение № 10774 от 6.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2977/2020 г.

Решение № 10774 от 6.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2977/2020 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Университета за национално и световно стопанство (УНСС), седалище и адрес гр. София, ул. "Осми декември" срещу Решение № 6627 от 07.11.2019 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело № 6655/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на университета срещу Решение № 0409-6 от 23.05.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор от 30.07.2018 г. с "Атлас Травелс" ЕООД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно е приел, че с твърдяното нарушение на принципите на конкуренцията, въведени с чл. 2 ЗОП, има разубеждаващ ефект за участниците в процедурата на обществената поръчка. Сочи, че изискването участниците да разполагат с офис на територията на гр. София не е ограничително, тъй като в документацията за участие има изисквания, които не биха могли да бъдат изпълнени качествено и в срок, ако участникът не разполага с такъв офис и това е напълно съобразено с предмета, обема и спецификата на поръчката. Сочи още, че дори да се приеме нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, то същото няма негативно финансово отражение върху бюджета Европейския съюз и не отговаря на състава за нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. и въобще в административния акт липсва преценка на естеството и сериозността на нарушението и напълно липсва мотиви относно определения размер на корекцията, а това са съществени нарушения на административнопроизводствените правила и приложението на закона, които не са отчетени от административния съд. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени Решение № 0409-6 от 23.05.2019 г. на РУО. Касаторът се представлява от пълномощник Л. Бояджиева. Претендира разноски по делото. Ответникът по касационната жалба – РУО на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", счита същата за неоснователна. В отговор по касационната жалба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за осъществени от касатора нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП и правилно определена финансова корекция за него по основание и размер. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Представлява се от пълномощник Н. Славейков, претендира направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 12.04.2017 г. между УНСС и УО на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Повишаване на изследователския потенциал на УНСС и подобряване на условията за провеждане на научни изследвания – инвестиция с много измерения". На 11.12.2017 г. УНСС открива процедура публично състезание за обществена поръчка с предмет "Осигуряване на самолетни билети (първа, бизнес и икономична класа) редовни полети при служебните пътувания в страната и чужбина на преподаватели, служители, членове на студентския съвет на УНСС и други лица, командировани от УНСС" с прогнозна стойност 225 000 лв. Възложителят е приел критерий за възлагане най-ниска цена. Поставил е изискване към техническите възможности на участниците да декларират, че разполагат с поне един офис или представителство на територията на град София, с посочване на точния им адрес, стационарни и мобилни телефони/факс и електронен адрес за връзка. На 12.02.2018 г. Помощник –ректора на УНСС издава Решение № 10, с което определя класирането на участниците в обществената поръчка, като на първо място е класиран "Атлас Травелс" ЕООД. На 30.07.2018 г. УНСС сключва с "Атлас Травелс" ЕООД договор с предмет "Осигуряване на самолетни билети (първа, бизнес и икономична класа) редовни полети при служебните пътувания в страната и чужбина на преподаватели, служители, членове на студентския съвет на УНСС и други лица, командировани от УНСС" за срок от 36 месеца с прогнозна стойност 225 000 лв. без данък добавена стойност. На 25.04.2019 г. РУО уведомява УНСС за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение проект "Повишаване на изследователския потенциал на УНСС и подобряване на условията за провеждане на научни изследвания – инвестиция с много измерения" за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59 ЗОП, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за него. На 03.05.2019 г. УНСС представя възражение в срок. На 23.05.2019 г, с Решение № 0409-6 РУО на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" определя на УННС финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по горепосочения договор за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, класифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Оспореното решение е издадено от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", който с оглед на чл. 4, ал. 1 от Устройствения правилник на агенцията изпълнява функциите на Управляващ орган на оперативната програма и следователно е компетентен да издава актове по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби. Първоинстанционният съд в анализа си е посочил трите елемента на нередност, като е изходил от легалната дефиниция, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), като приема, че университетът има качеството на икономически оператор, осъщественото от него е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като същото може да нанесат вреда на бюджета на Съюза. По отношение на нарушението чл. 2, ал. 2 ЗОП приема, че поставеното изискване към техническите възможности на изпълнителя да разполага с офис на територията на гр. София е рестриктивно, създава необосновано затруднение пред участниците и може да има разубеждаващ ефект, като по този начин ограничава конкуренцията. Излага мотиви по довода на жалбоподателя, че конкретната обществена поръчка е осъществена при добра конкуренция предвид получените 4 оферти, но това не опровергава тезата, че изискването е ограничило участниците, като не е предоставило равни възможности за участие за всички, включително такива които имат офиси извън територията на гр. София. Изрично е посочил, че видно от други условия на пръчката по-голямата част от кореспонденцията и реалното предоставяне на услугата е предвидено да се осъществява по електронен път и това допълнително обосновава извода, че изискването за офис на територията на гр. София е ограничително. Първоинстанционният съд е приел, че с оглед на характера на нарушението, е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата. Приел е за правилно класифицирано на нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и правилно е определянето на размера на корекцията по минимума на предвиденото. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Изводът на съда е правилен. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Правилни са и изводите на първоинстанционния съд относно приложението на материалния закон в частта досежно нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че УНСС има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, университетът е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорен е въпросът дали УННС като възложител по обществената поръчка е нарушил с действията си - поставянето на изискване към техническите възможности на участниците да имат офис на територията на гр. София, чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП. Според чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява предмета на поръчката. Но тя не е безгранична. Ограничена е от изискванията на чл. 59, ал. 1 ЗОП - като сфера, до която могат да се отнасят критериите, от изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП - като цел, за която са допустими и като обстоятелства, с които трябва да са съобразени, и от изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП - като забрана, която трябва да бъде спазвана (в частта за съобразяване с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката изискването на тази разпоредба е конкретизирано в чл. 59, ал. 2 ЗОП). Предвид посоченото преценката за законосъобразност на съответния критерий, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на посочените ограничения. Предметът на процесната обществена поръчка е осигуряване на самолетни билети. Възложителят не е обосновал специфики, които да налагат изпълнителят да разполага с поне един офис/представителство на територията на гр. София. РУО и първоинстнационният съд са приели това изискване за ограничително и имащо потенциална да окаже разубеждаващ ефект върху стопанските субекти за участие в обществената поръчка и така да ограничи конкуренцията. Аргументи за това са извели от нормативните изисквания за туристическите оператори/агенти (чл. 61, 62 и 63 от Закона за туризма) да имат поне един адрес, вписан в регистъра, за да упражняват своята дейност, като изискванията към местоположението, пригодността и оборудването на помещенията са определени в Наредба № 16-1399/11.10.2013 г., между които няма такова за конкретно местоположение. Изискването следва да бъде оценено освен през призмата на нормативните изисквания към туроператорската дейност и през призмата на предмета на обществена поръчка, който е осигуряване на самолетни, както и от заложените други изисквания за бързина на комуникацията – заявките за резервация се изпращат писмено по куриер или по поща, устно по телефон, по факс или по електронна поща, а отговор следва да се получи по електронна поща или по факс в рамките на половин час. Налага се извод, че основната цел, която има възложителя е бързината и своевременно осъществяване на услугата, като е даден превес на електронния път на комуникация и предоставяне на услугата и това влиза в противоречие с изискването за офис /представителство на територията на гр. София. Липсата на нормативно изискване за местонахождение на помещенията за осъществяване на туроператорска дейност и предмета, и целта на обществената поръчка логично водят до извода, че поставеното изискване към техническите възможности на участниците за офис/представителство на територията на гр. София е поставено в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр чл. 59, ал2 ЗОП и дава необосновано предимство на стопанските субекти, разполагащи с офис на територията на гр. София, пред такива който не разполагат с такъв, като необосновано ограничава участието на последните в обществената поръчка в нарушение на задължението на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Това прави извода на първоинстанционния съд и на органа за допуснато от касатора нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП правилен, съответен на доказателствата по делото и на релевантната нормативна уредба. Наличието на нарушение на Закона за обществените поръчки значи осъществяване и на втория елемент от фактическия състав на нередността. Правилен е и изводът, че това нарушение се класифицира като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Неоснователни са твърденията на касатора, че допуснатото нарушение на ЗОП няма финансово изражение и следователно не е налице вреда, като елемент от фактическия елемент на нередността, за която се определя финансова корекция. Финансовото изражение не може да бъде определено точно, поради естеството на нарушението, но това не значи, че няма такова. Законодателят е предвидил случаи, при които финансовото изражение не може да бъде определено точно и тогава се прилага пропорционалният метод за определяне на размера на корекцията. РУО правилно е приложил именно него за определяне на размера на финансовата корекция. В рамките на самостоятелната си преценка, административният орган законосъобразно е определил финансовата корекция в размер от 5 %, който е обосновал в решението си, като се е възползвал от правото си да намали предвидената корекция от 25% на 5%, което е възможно най-малката корекция. Административният акт е издаден и при съобразяване на целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 ЗУСЕСИФ средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото нарушение на ЗОП, представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от Европейските фондове, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция, като административна мярка, има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на Съюза размера на средствата от Европейските фондове, който е неправомерно разходван. Първоинстанционният съд правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 100 лв. за касационната инстанция. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,