Решение № 16602 от 15.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1898/2011 г.

Решение № 16602 от 15.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1898/2011 г., V о., докладчик съдията Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на Румен Борисов Бойков, от гр. Сандански, против решение № 4018 от 6.12.2010 г., постановено по адм. д. № 411/2010 г. по описа на Административен съд София - град. Жалбоподателят навежда доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли решението да бъде отменено и да се постанови ново по съществото на спора, с което оспорената заповед да бъде отменена. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответната страна - директорът на Агенция "Митници", чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение. Прокурорът от Върховната административна прокуратура е дал заключение за основателност на жалбата. Касационната жалба е подадена в срок и е допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба настоящият състав на Върховния административен съд взе предвид следното: С обжалваното решение първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на Румен Борисов Бойков против заповед № 10136/16.12.2009 г. на директора на Агенция "Митници", с която служебното правоотношение на касатора е било прекратено на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл.) - поради съкращаване на длъжността. За да постанови този резултат съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентния орган, в предвидената от закона форма, при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и същата е в съответствие с материалноправната норма на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. Съдът е приел, че независимо от утвърдената процедура за извършване на подбор и извършения такъв и спрямо жалбоподателя, то вътрешнослужебните актове, издадени от органа по назначаването не са задължителния за същия, след като в закона не е регламентирано изискване за извършване на подбор при съкращаване на длъжности. Посочил е, че съгласно ЗДСл., в дискреционната власт на органа по назначаването е да определи окончателно служителите, които следва да бъдат съкратени. Преценката е по целесъобразност и не подлежи на съдебен контрол. Изводът на първоинстанционния съд, че оспорената заповед е издадена при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, е незаконосъобразен. Въз основа на правилно установената фактическа обстановка, незаконосъобразно съдът по същество е счел, че процедурата по подбора не подлежи на съдебен контрол, тъй като преценката с кой държавен служител да бъде прекратено служебното правоотношение е по целесъобразност. По несъмнен начин по делото е установено, че Румен Борисов Бойков е заемал длъжността "старши инспектор" в Регионална митническа дирекция - София, Митница Кулата. До изменението на Устройствения правилник на агенцията и утвърждаване на длъжностното разписание, в сила от 15.12.2009 г. за длъжността "старши инспектор" са били предвидени 48 бр., а след това 39 бр. Със заповед от 12.11.2009 г. органът по назначаването е утвърдил процедура за съкращаване на персонала на Агенция "Митници", като същата е приложение към заповедта. В част трета от процедурата са регламентирани правилата за съкращаване на длъжностите, заемани по служебно правоотношение, съобразно които следва да се назначи комисия, която да оцени всички служители от съответното учреждение, заемащи предвидената за съкращаване длъжност, по критерии за подбор, подробно описани в процедурата. Комисията следва да класира служителите във възходящ ред според получените от тях оценки, като въз основа на получените резултати комисията предлага за съкращаване служителите с най-ниски оценки, съобразно броя на длъжностите, определени за съкращаване (т. 21 - 24.3 от процедурата). Със заповед от 1.12.2009 г. директорът на Агенция "Митници" е назначил комисия за извършване на подбор в Митница Кулата в т. ч. и за длъжността, заемана от Румен Бойков. С протокол от 7.12.2009 г. назначената комисия е оценила, определените за участието в подбора служители, като от всички, заемащи длъжността "старши инспектор" жалбоподателят е получил оценка - 78 точки. Със заключението на приетата по делото експертиза, неоспорена от страните, е установено, че на работа са останали трима служители с по-ниска оценка от жалбоподателя и двама с равна на неговата оценка. Незаконосъобразен е изводът на съда, че след като в ЗДСл. не е предвидено да се извършва подбор при съкращаване на длъжности, то и издадената заповед и утвърдените с нея правила за извършване на подбора са правно ирелевантни за законосъобразността на оспорената заповед. Правилно съдът е приел, че преценката кои служители да бъдат съкратени, се осъществява при условията на предоставена на органа по назначаването оперативна самостоятелност. Административните актове, издадени при условията на оперативна самостоятелност на общо основание подлежат на съдебен контрол за законосъобразност, освен когато този контрол е изрично изключен със закон, какъвто не е конкретният случай. Предоставената от закона възможност за преценка трябва винаги да бъде използвана в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел. Отклонението от това правило води до превратно упражняване на власт, а нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност прави акта несъответен на целта на закона, което представлява отменително основание по чл. 146, т. 5 от АПК. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 169 от АПК, съгласно която при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. С това законодателно решение самият избор на административния орган е правно регулиран от чл. 4, ал. 2 и чл. 6 от АПК. Ето защо ако съдът установи, че органът е разполагал с оперативна самостоятелност, трябва да провери спазването и на тази регулация. Действително в Закона за държавния служител не е предвидено да се извършва подбор при съкращаване на длъжности, преценката за това кои държавни служители ще останат и кои ще бъдат съкратени е изцяло от компетентността на органа. Това обаче не означава, че ако органът по назначаване създаде вътрешни правила при упражняване на предоставената му оперативна самостоятелност, то не следва да ги спазва. След като административният орган е приел свои правила, при които да упражни преценката си кой служител да остави на работа и с кой да прекрати служебното правоотношение, оповестил е тези правила публично пред служителите на Агенция "Митници", то същите стават част от нормативно установените граници на оперативната му самостоятелност, докато са действащи. Одобрената в рамките на оперативната самостоятелност на компетентния орган Процедура е станала част от административното производство по издаване на заповедта по чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. Поради това, макар и непредвидена в специалния закон, нейното спазване е условие за законосъобразност на крайния акт. В тази връзка, от основния принцип за еднакво третиране на страните в административния процес, въведен с чл. 8, ал. 2 от АПК, следва, че проведената процедура трябва да се спази и че след като един служител е бил оценен съобразно критериите за подбор, подробно разписани в т. 11 и 12 от процедурата и класиран според получените оценки (т. 24.1), този факт, обективиран в протокола на Комисията за извършване на подбор, представляващ Приложение № 15 към т. 24.3 от Процедурата, трябва да бъде съобразен от директора на Агенция "Митници". Вярно е, че последният определя окончателно подлежащите на съкращаване длъжности по служебното правоотношение и конкретните служители, които ги заемат, но съгласно т. 32 от правилата, той прави това въз основа на предложенията на директорите на РМД и началниците на митници, и комисията по т. 30. По арг. на чл. 13 от АПК утвърдената процедура за съкращаване очертава вътрешните правила при упражняване на оперативната самостоятелност на органа по назначаването по прилагане на закона и постигане на целите му. Същите са гаранция за реализиране на основните принципи на административното производство за откритост, достоверност и пълнота на информацията, както и публичност и прозрачност в производство по издаване на административния акт и същевременно осигуряват и съответствието на акта с целта на закона, а именно (предвид определените от органа по назначаването критерии за извършване на подбор) на работа да останат лицата, притежаващи най-добра професионална подготовка и компетентност. Действително, както правилно е приел първоинстанционният съд, решението кой държавен служител да остане на работа се преценява по целесъобразност от органа по назначаването, но при разпореждане за извършване на подбор от органа по назначаването и при извършен подбор съобразно зададените критерий органът по назначаването следва да изложи съображения, обосноваващи прекратяването на служебното правоотношение на държавния служител, при наличие на трима служители, останали на работа и получили по-ниска оценка и на двама, получили равна оценка с тази на жалбоподателя. Административният акт, или отказът да бъде издаден такъв акт, трябва да бъде мотивиран, включително и когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка. Неизлагането на съображенията, по които е издаден актът, е основание за неговата отмяна съгласно т. 7 от Постановление № 4/1976 г. на Пленума на ВС на РБ. Следователно органът по назначаването е следвало до изложи съображения, установяващи защо съкращава Бойков, след като на работа са останали служители с по-ниска и равна на неговата оценка. Това не е направено, което е довело и до незаконосъобразност на оспорената заповед. Административният акт е издаден в нарушение на преписаната от закона форма и при съществени нарушения на административнопроизводствените правила. С оглед на изложеното, Върховният административен съд намира, че обжалваното решение е постановено в противоречие с материалния закон, поради което следва да бъде отменено, като се постанови ново решение, с което оспорената заповед следва да се отмени. С оглед изхода на спора следва да се осъди Агенция "Митници" да заплати на Румен Борисов Бойков направените по делото разноски в размер на 450 лв., от които 200 лв., заплатено възнаграждение за вещо лице и 250 лв., представляващи възнаграждение за един адвокат. Уговореното и заплатено адвокатско възнаграждение е в размер на 500 лв., но за двама адвокати, а съгласно правилото на чл. 143, ал. 1 от АПК когато съдът отмени обжалвания административен акт или отказа да бъде издаден административен акт, държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или отказ. Възражението на ответната страна за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно, тъй като същото е за две инстанции. По изложените съображения Върховният административен съд, пето отделение,