Решение № 11796 от 6.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3916/2017 г.

Решение № 11796 от 6.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3916/2017 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба подадена от първи секретар, завеждащ "Консулска служба" на посолството на Р. Б. в Исламабад, Пакистан, чрез процесуалния му представител, срещу решение № 8163 от 19.12.2016 г. постановено по адм. дело № 7359 по описа за 2016 г. на Административен съд С.-град (АССГ). Касационният жалбоподател навежда подробни доводи за неправилност на решението, поради съществено нарушение на материалния закон, на съдопроизводствените правила и необоснованост. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - М. З. не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата се явява основателна, но по различни от изложените в нея съображения. Обжалваното съдебно решение е недопустимо. С обжалваното решение на АССГ, по жалба на М. З., гражданин на И. Р. П., е отменен като незаконосъобразен отказ за издаване на виза по заявление на лицето от 06.06.2016 г. постановен от първи секретар, завеждащ "Консулска служба" на посолството на Р. Б. в Пакистан, преписката е върната на органа за ново произнасяне и ответника е осъден да заплати на жалбоподателя направени по делото разноски. За да постанови този резултат съдът е приел, че атакуваният отказ е незаконосъобразен поради противоречие с материалния закон - основание за отмяна съгласно чл. 146, т. 4 от АПК. Решаващият съд е констатирал, че като правно основание за издаването му е посочена разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 17 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ), но отказът на административния орган е немотивиран и необоснован, тъй като в него не е посочено каква е жилищната площ на имота, за който чужденецът е представил договор за наем, за да се приеме тя за недостатъчна. Решението е недопустимо. При правилно установена фактическа обстановка първоинстанционният съд е формирал неправилен извод за допустимост на жалбата, като подадена срещу акт, подлежащ на съдебен контрол по реда на чл. 145 и сл. от АПК. Съгласно чл. 9а, ал. 2, т. 4 от ЗЧРБ един от видовете издавани визи са тези за дългосрочно пребиваване (виза вид "D"). Обжалваният в първоинстанционното производство отказ е постановен по повод искане за издаване на такъв вид виза, която съгласно чл. 18 от Конвенцията за прилагане на споразумението от Шенген от 14.06.1985 г. е национална виза и се издава от държавата-членка, съгласно нейното законодателство. В националното ни законодателство тази процедура е регламентирана в Правилника за прилагане на Закона за чужденците в Р. Б. (ППЗЧРБ) и Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим, а основанията за отказ са посочени в чл. 10, ал. 1, т. 1 - т. 25 от ЗЧРБ. Обжалваният пред АССГ отказ за издаване на виза с издаден на 06.06.2016 г. С. З. за изменение и допълнение на ЗЧРБ (ЗИДЗЧРБ) - обнародван в ДВ, бр. 97 от 06.12.2016 г. е приет нов чл. 10а, в чиято ал. 1 е предвидено, че отказите за издаване на виза могат да се обжалват по реда на АПК относно тяхната законосъобразност. Съгласно ал. 4 от същата разпоредба, отказите за издаване на визи по чл. 9а, ал. 2, т. 4 не подлежат на обжалване по съдебен ред, освен когато лицето претендира засягане на основни права и свободи по ЕКПЧ. Нормата на чл. 10а, ал. 4 от ЗЧРБ е процесуална и има незабавно действие по отношение заварените съдебни производства, тъй като липсва изрична преходна разпоредба в обратния смисъл. Единствената такава е нормата на § 53 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗИДЗЧРБ (ДВ бр. 97 от 2016 г.), съгласно която неприключилите до влизане в сила на този закон производства, с изключение на производствата за издаване на "удостоверение за пътуване зад граница на лице без гражданство", се довършват по досегашния ред. При условие, че ЗЧРБ урежда административни производства, а за съдебните препраща към АПК, тълкуването на съдържателния обхват на § 53 от ПРЗ на ЗИДЗЧРБ налага извод, че нормата касае заварени от ЗИДЗЧРБ неприключили административни производства и в случая не намира приложение, тъй като производството в административната му фаза, в което е постановен процесният отказ за издаване на виза по чл. 9а, ал. 2, т. 4 от ЗЧРБ е приключило на 06.06.2016 г. Разпоредбата на чл. 10а, ал. 4 от ЗЧРБ (ДВ, бр. 97 от 2016 г.) съставлява предвиденото в чл. 120, ал. 2 от Конституцията на Р. Б. изключение от общата клауза за обжалваемост на актовете на администрацията и препятства осъществяването на търсения от М. З. съдебен контрол за законосъобразност на постановения отказ. Отсъствието на годен за обжалване административен акт препятства надлежното упражняване на правото на оспорване по първоинстанционната жалба, поради което след влизане в сила на изменението на чл. 10а, ал. 4 от ЗЧРБ, съдът е следвало да остави жалбата без разглеждане като процесуално недопустима и да прекрати образуваното пред него съдебно производство. Като е решил спора по същество АССГ е постановил недопустим съдебен акт, който подлежи на обезсилване. С оглед констатираната липса на предмет на съдебен контрол и на основание чл. 159, т. 1 от АПК жалбата на М. З. срещу отказ за издаване на виза по чл. 9а, ал. 2, т. 4 от ЗЧРБ следва да бъде оставена без разглеждане, а съдебното производство следва да бъде прекратено. При този изход на спора заявеното от процесуалния представител на касационния жалбоподател искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, ответника по касационната жалба следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 150, 00 лв., за юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 3, предл. 1 вр. с чл. 159, т. 1 и с чл. 228 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение