Решение № 7827 от 3.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3198/2010 г.

Решение № 7827 от 3.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3198/2010 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на "Мобилтел" ЕАД срещу решение № 94 от 14.01.2010 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. В нея са развити доводи за незаконосъобразност на административния акт и се иска отмяната му. Ответникът - Комисията за регулиране на съобщенията, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че жалбата е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното: Със заявление вх. № 18-00-435/16.12.2009 г. "Мобилтел" ЕАД е поискало изменение на разрешение № 01357/05.02.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - номера, за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна съобщителна мрежа и предоставяне на фиксирана телефонна услуга. Със заявлението си предприятието е поискало заличаване на раздел "Изисквания за качество на обществената телефонна услуга" от Приложение 2 към издаденото разрешение. С обжалваното решение № 94 от 14.01.2010 г. Комисията за регулиране на съобщенията, на основание чл. 116 от Закона за електронните съобщения (вж. решение № 272/23.02.2010 г. на КР по чл. 62, ал. 2 от АПК), във връзка със заявление вх. № 18-00-435/16.12.2009 г. на "Мобилтел" ЕАД е отказала да измени издаденото на "Мобилтел" ЕАД разрешение № 01357/05.02.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - номера, за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна съобщителна мрежа и предоставяне на фиксирана телефонна услуга. В мотивите към акта комисията е изложила следните фактически и правни съображения за постановения отказ: Параметрите за качество на обществената телефонна услуга, изисквани в разрешението на предприятието са фактор за оценка на преноса на глас - R (R фактор) и еднопосочно закъснение. С разрешението, чието изменение се иска, е записана долната граница на диапазона на "средно качество", според препоръка G. 109 на ITU - 70 < R < 80. Стойности по-ниски от тази граница показват понижено качество на услугата и изискват от предприятието да отстрани смущенията, които са довели до същото. Качеството на услугата трябва да е в рамките на изискваното за предоставяне на обществена телефонна услуга при всяка връзка, а не да се изчислява като усреднена стойност на качеството на измервания за цялата мрежа или част от нея. Въведените изисквания за качество са в съответствие с разпоредбите на чл. 107, т. 1 и чл. 236 от ЗЕС. Комисията е определила параметрите за качеството на обществените телефонни услуги, както и съдържанието, формата и начина на публикуване на информацията, с цел гарантиране достъпа на крайните потребители до сравнима, адекватна и актуална информация. Поради това, че обществена телефонна услуга се предоставя само от предприятия, получили разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - номера, то надлежното място за регламентиране на изискванията за качество на тази услуга е в разрешението. Съгласно чл. 17, ал. 1, т. 1 от Наредба № 1 за условията и реда за осъществяване на достъп и/или взаимно свързване предприятията имат възможност да откажат или ограничат взаимното свързване при неспазване на изискването да се ползват стандартизирани итерфейси и протоколи; осигуряване качество на услугата по-лошо от предлаганото в собствената мрежа, т. е. за предприятията е налице задължение да подържат мрежите си по начин, който няма да наруши оперативната съвместимост на услугите. С въведените в разрешението изисквания КРС гарантира изпълнението на тези задължения. За да определи параметрите за качество КРС прилага съответните стандарти, които съгласно чл. 280, ал. 1, т. 2 от ЗЕС следва да бъдат съблюдавани и от самите предприятия. Комисията е посочила, че съгласно чл. 280, ал. 1, т. 2 от ЗЕС, с оглед осигуряване на оперативната съвместимост на електронните съобщителни услуги и за повишаване свободата на избор на потребителите на електронни съобщителни услуги. "Мобилтел" също следва да прилага препоръчаните от Европейската комисия стандарти и/или спецификации, включени в списък, публикуван в "Официален вестник" на ЕС. Приела е за неоснователни доводите на дружеството, че с разрешението се налагат като задължителни стандарти, които не са определени като такива в "Официален вестник". Мотивирала се е, че с разрешението са определени изисквания за качество на услугата, като съображенията на регулатора да определи съответните параметри се основават на Списък със стандарти за електронни съобщителни мрежи, услуги и прилежащи съоръжения, който е приет на основани чл. 17, § 1 от Рамковата директива (Директива 2002/21/ЕС) и в неговото съдържание като приложими са посочени следните стандарти за определяне на качеството на електронната съобщителна услуга - ETSI EG 202 057-2, ETSI EG 202 009-2. Разрешение № 03157/05.02.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - номера, за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна съобщителна мрежа и предоставяне на фиксирана телефонна услуга е влязло в сила и поради изложените в акта съображения не е налице основания за изменението му и удовлетворяване искането на заявителя. При тези мотиви, комисията е постановила оспорения административен акт. Недоволен от решението, жалбоподателят поддържа, че е незаконосъобразно и иска да се отмени. Излага доводи, че със заявлението си е поискал комисията да отмени изцяло раздел "Изисквания за качество на обществената телефонна услуга" от Приложение № 2 към разрешението. В мотивите на оспорения акт се съдържат съображения по отношение на R - фактора като параметър за качество, но не и по отношение на искането за отмяна и на наложеното задължение за еднопосочно закъснение на сигнала не по-голямо от 150 ms. - б. "б" от т. 1 и б. "б" от т. 2 на Приложение № 2. Сочи, че стандартите и/или спецификациите включени в Списъка със стандарти за електронни съобщителни мрежи, услуги и прилежащи съоръжения, който е приет на основание чл. 17, § 1 от Рамковата директива (Директива 2002/21/ЕС) имат различен статут - в глава I са задължителни, а използването на тези, включени в глави от II до VIII се насърчава, без да е налице правно задължение за тяхното прилагане. Разпоредбите на Рамковата директива 2002/21/ЕО и на решение на комисията 2007/176/ЕО са транспортирани в чл. 280 от ЗЕС, а съгласно ал. 5 от текста КРС може да налага задължителното прилагане на стандарти и/или спецификации само ако те са определени за задължителни в "Официален вестник" на ЕС. Поддържа, че наложените с т. 1 и т. 2 от Приложение № 2 "Качество на услугата"от разрешението параметри за качество са взаимствани от включените в Списъка като препоръчителни стандарти - ETSI EG 202 057-2, ETSI EG 202 009-2. На следващо място релевира доводи, че R - факторът и еднопосочното закъснение са показатели, които се използват при планиране и изграждане на електронните съобщителни мрежи и са неотносими към качеството на услугите. Изискването за оперативна съвместимост на електронните съобщителни услуги и и за повишаване свободата на избор на потребителите на електрони съобщителни услуги, залегнало в чл. 280, ал. 1, т. 2 от ЗЕС е различно от наложеното задължение за осигуряване качество на услугите в съответствие с препоръчаните стандарти. При тези съображения жалбоподателят счита, че КРС няма правомощие да налага подобни задължения, поради което определените с т. I от Приложение № 2 не е в съответствие с изискванията на ЗЕС и подзаконовите актове по прилагането му. В тази връзка счита, че административният орган недопустимо е разширил обхвата на разрешението, като е включил в него задължения извън изброените в чл. 107 от ЗЕС и следователно неправилно отказва да измени административния акт като отмени раздел "Изисквания за качество на обществената телефонна услуга" от Приложение № 2. С оспореното решение са нарушени и принципите на ЗЕС, прокламирани в чл. 5 - на законоустановеност, предвидимост, пропорционалност и свеждане на регулаторната намеса до минимално необходимото. Настоящият съдебен състав, като прецени доводите и възраженията на страните и данните по делото, намери, че жалбата е неоснователна, по следните съображения: С решение № 120/05.02.2009 г., на основание чл. 30, т. 10 и т. 15 във връзка с § 9, ал. 3 и ал. 4 от Закона за електронните съобщения, КРС е издала разрешение № 01357/05.02.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - номера, за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна съобщителна мрежа и предоставяне на фиксирана телефонна услуга на "Мобилтел" ЕАД. С Приложение № 2, т. 1 и т. 2 от Раздел "Изисквания за качество на услугата" са определени технически параметри на фактори за оценка пренос на глас 70 < R < 80 и еднопосочно закъснение на сигнала не по-голямо от 150 ms в собствената мрежа и при взаимно свързване от край до край. Не е спорно по делото, че решението не е обжалвано и е стабилен административен акт. Съгласно чл. 116 от ЗЕС, предприятието, на което е издадено разрешение, може да отправи мотивирано искане до комисията за изменение и допълнение на разрешението, извън случаите по чл. 115, ал. 1 (промяна на срока на действие на акта). Комисията проучва основателността на искането, преценява необходимостта от изменение и допълнение на разрешението и се произнася с решение в 30-дневен срок от постъпване на искането. Разрешението по своята правна същност е конститутивен индивидуален административен акт с облагоприятстващ характер, който създава за адресата си правото да извършва регулирана от държавата дейност съобразно определените в акта условия, права и задължения. След като е влязъл във формална правна сила, актът може да бъде оттеглян, изменян или отменян от секторния регулатор при наличието на конкретни фактически и правни основания, които обусловят необходимост от промяна на дадената с него регламентация на дейността. Комисията в условията на оперативна самостоятелност преценява дали искането за изменение е обективно обосновано. В разглеждания случай комисията е спазила разписаната в закона процедура и в разписания 30-дневен срок се е произнесла с оспореното решение по заявлението на "Мобилтел" ЕАД за изменение на цитираното по-горе разрешение. В рамките на предоставената й дискреция комисията е приела, че не е налице необходимост за изменение на разрешението да се отменят наложените задължения с Приложение № 2 относно качеството на предоставяната услуга, като в съответствие с общото правило на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК е изложила подробни мотиви защо счита искането за неоснователно. Правилно секторният регулатор е счел, че от данните по преписката не може да се направи извод за настъпила обективна промяна в обстоятелствата, при които е издадено разрешението на предприятието, която да обуслови необходимост от изменение на акта в исканата насока от предприятието. Изложените доводи в жалбата за незаконосъобразност на оспореното решение по същество са доводи за унищожаемост на административния акт, с които е издадено разрешението, чието изменение се иска и в този смисъл са встрани от предмета на настоящия спор. При подаване на заявление за изменение на влязло в сила разрешение, въз основа на което предприятието осъществява дейността си, комисията следва да прецени само налице ли са нови факти и условия, които изискват промяна в параметрите, определени с него. Аргументи в този смисъл в заявлението не са посочени, както и не са установени такива от секторния регулатор. Няма промяна и в правния режим по прилагане на стандартите в областта на електронните съобщителни мрежи и/или услуги от предприятията, уреден в чл. 280 от ЗЕС. В този контекст, обстоятелството, че наложените изисквания за качество са базирани на препоръчителни стандарти, които нямат задължителен характер не е относимо при преценката за законосъобразност на постановения отказ да се измени издаденото разрешение на предприятието в тази част. Изложените фактически и правни основания в заявлението за изменение на разрешението целят по същество неговото ревизиране под формата на изменение като отпаднат въведените технически показатели за качество на услугата. Независимо от отсъствието на обстоятелства, настъпили след влизане в сила на акта и водещи до различна обстановка, с оспореното решение комисията повторно е изложила съображения защо е определила атакуваните изисквания за качество на услугата в процесното Приложение № 2 към разрешението. Тези мотиви не могат да бъдат предмет на контрол за законосъобразност в това производство. На следващо място, неоснователно се поддържа от жалбоподателя, че обжалваното решение е постановено в противоречие с чл. 5 от ЗЕС, според който при прилагане на този закон държавните органи спазват принципите на законоустановеност, предвидимост, прозрачност, публичност, консултативност, равнопоставеност, пропорционалност, технологична неутралност по отношение на мрежите при предоставянето от предприятията на електронни съобщителни услуги и свеждане на регулаторната намеса до минимално необходимото. Съгласно чл. 280, ал. 1, т. 2 от ЗЕС, за осигуряване на оперативна съвместимост на електронните съобщителни услуги и за повишаване свободата на избор на потребителите на електронни съобщителни услуги предприятията прилагат препоръчаните от Европейската комисия стандарти и/или спецификации, включени в списък, публикуван в "Официален вестник" на Европейския съюз. Целта на разпоредбата на чл. 280 от ЗЕС е чрез въвеждането на задължителни и препоръчителните стандарти да се прилагат общи принципи и правила при изграждане на електронната мрежа и сравнимост на качеството на услугата от предприятията, които осъществяват дейността си в сферата на електронните съобщителни услуги. По делото няма данни и не се твърди от страните, с разрешението, чието изменение се иска, да са наложени различни изисквания и параметри за качество на услугата в сравнение с останалите предприятия, които имат задължение да осъществяват взаимно свързване, т. е. липсва основание да се приеме, че секторният регулатор има различен подход при определяне на приложимите стандарти за качество на услугата към различните предприятия. В този смисъл не може да възприеме тезата на жалбоподателя, че с въведените технически параметри с Приложение № 2, за които претендира да отпаднат е нарушен някои от принципите, разписани в чл. 5 от ЗЕС. Цитираната съдебна практика не е относима, доколкото касае разрешенията за осъществяване на друг вид електронно съобщителна услуга - осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна мрежа и предоставяне на обществена телефонна услуга и всички услуги, включени в стандарта GSМ и/или UМТS, от тази, предмет на разглеждане в настоящия спор - осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна съобщителна мрежа и предоставяне на фиксирана телефонна услуга. Налагането на еднакви стандарти на операторите и спазването им има за цел да гарантира еднакво качество на услугата в интерес както на предприятията така и на потребителите, поради което правилно комисията е отказала да измени разрешението, доколкото противното - изменение на разрешението за един от тях в частта относно техническите параметри, визирани в процесното Приложение № 2, би ги поставило в различно фактическо и правно положение, което от своя страна именно би довело до нарушаване на принципите, залегнали в чл. 5 от ЗЕС. Предвид изложеното, не са налице основания по см. на чл. 146 от АПК за отмяна на оспорения административен акт, поради което жалбата на "Мобилтел" ЕАД срещу решение № 94 от 14.01.2010 г. на Комисията за регулиране на съобщенията следва да се отхвърли като неоснователна. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,