Решение № 13787 от 17.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12686/2010 г.

Решение № 13787 от 17.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12686/2010 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Българска телекомуникационна компания"АД, гр. София, представлявана от А. Н. М., пълномощник на Изпълнителния директор Б. Ж. Л. М., срещу Решение № 1121/21.09.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-561/2010 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "БТК" АД срещу Решение № 246/01.07.2010 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Плевен, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на мобилен оператор за предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез подвижна клетъчна мрежа по стандартите GSM с национално покритие", открита с решение № 129/09.04.2010 г. на възложителя. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Жалбата на "БТК" АД е подадена пред надлежен орган в законоустановения 10-дневен преклузивен срок по чл. 120, ал. З от ЗОП, считано от 6.07.2010 г., поради което същата е допустима. Дружеството е участвало в обжалваната процедура и е класирано на второ място, което обуславя наличието на правен интерес от обжалване на административния акт на възложителя. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Във връзка с твърдението, че възложителят не е следвал собствената си Методика, трябва да се отбележи, че същата е напълно спазена. Видно от установеното при проучването на конкурсната документация и провеждането на процедурата, в приетата от възложителя Методика за оценка на офертите е предвидено критерий за оценка да е най-ниската предложена цена съгласно показателя "ценово предложение". След отварянето, разглеждането и оценката на офертите на участниците конкурсната комисия е извършила класирането на същите въз основа на приетата с Документацията Методика, като действията на комисията са отразени в Протокол и приложената "Таблица за оценка на ценовите предложения". За изчисляването на показателите по формулата членовете на комисията правилно и мотивирано са приложили Методиката при даването на оценка по показателя К цена с фиксирани мрежи = Е мин / Е участник х 10, съобразно предвидените точки, така че да се постигне законосъобразна оценка и класиране на участниците в процедурата. КЗК установи, че възложителят е спазил Методиката за оценка на офертите и не е налице нарушение при прилагането й, а от своя страна твърдението на жалбоподателя не е подкрепено с никакви доказателства. На следващо място относно твърдението, че търговските дружества следва да предлагат услуги на цени над разходите за тяхното предоставяне и цената от 0,01 лв. за минута разговор към фиксирани оператори е изключително ниска и не покрива дори минималните разходи, трябва да се отбележи, че съгласно чл. 120, ал. 2 от ЗОП компетентността на КЗК при обжалването на процедури за обществени поръчки е относно тяхната законосъобразност, наличието на дискриминационни икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания, но не и да изследва целесъобразността на предлаганите цени. Към това свое мнение жалбоподателят също не е представил никакви доказателства. От своя страна конкурсната комисия е констатирала, че ценовата оферта на "Космо България Мобайл" ЕАД отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП ' - поставена е в непрозрачен, запечатан плик с надпис "предлагана цена", в плик с офертата. Ценовата оферта на класирания на първо място и определен за изпълнител участник е съобразена с образеца на ценовата оферта от документацията на поръчката и с останалите предварително обявени изисквания на възложителя. С оглед на изложеното КЗК приема, че и това виждане на жалбоподателя остава без уважение. На последно място жалбоподателят твърди, че административният акт на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител не е мотивиран по начин, позволяващ да се проследи съответствието между формираната от възложителя воля и предпоставките за формирането й. За да се търси дали е налице нарушение на правилата, регламентиращи мотивираността на акта (чл. 73, ал. 1 от ЗОП и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК), следва да бъде изяснено какво представляват мотивите за издаване на един административен акт: това са фактическите и правни основания за издаването му, както и да се прецени дали те са на лице в оспорвания пред КЗК акт. При издаване на Решението за класиране, възложителят се е позовал на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП (правното основание) и протокол от работата на комисията (фактическото основание), което е достатъчно, за да се счита един административен акт за мотивиран. Това е така, тъй като в протокола се съдържат мотивите относно разглеждането, оценката и класирането на офертите. Протоколът съдържа реквизитите, визирани в чл. ал. 1 от ЗОП. В решението си възложителят се позовава на класирането и на предложения за изпълнител участник от конкурсната комисия, което изчерпва фактическите основания за издаването му. Възложителят е приел мотивите на Комисията, както посочва и в самото решение, и след като е налице позоваване на същите, актът се счита за мотивиран. На съдебната практика е познато подобно препращане, при което мотивите са изложени подробно в документ, предхождащ издаването на административния акт. От своя страна жалбоподателят е могъл да направи справка с протоколите от работата на конкурсната комисия на основание чл. ал. 4 и 5 от ЗОП и да се запознае с оценките и мотивите на конкурсната комисия по конкретните показатели, която законова възможност същият не е използвал. От установеното се налага извода, че възложителят и в частност конкурсната комисия са спазила изискванията на закона и по отношение на това твърдение не е налице нарушения на ЗОП, а решението на възложителя е законосъобразно. С оглед на гореизложеното КЗК установи, че в обжалваната процедура за възлагане на обществена поръчка не са допуснати нарушения по нито едно от изложените в жалбата твърдения, а Решение № 246/01.07.2010 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Плевен за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на мобилен оператор за предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез подвижна клетъчна мрежа по стандартите С8М с национално покритие" е законосъобразно и не е налице основание за отмяната му. В жалбата се поддържа, че решението на КЗК е неправилно и необосновано, със следните доводи: Въпросът за предлагане на изключително ниски цени от страна на един от участниците, при това-участник, определен за изпълнител впоследствие, е сред компетенциите на КЗК поради факта, че с това се засяга законосъобразността на решението на възложителя. Възложителят е приел цена на един от участниците в процедурата/Космо България Мобайл+ЕАД, която е изключително ниска, не покрива дори минимално разходите, а това е довело до опорочаване на цялата процедура. Възложителят на практика е съдействал за осъществяването на нарушението, като е приел продажба на услугата под разходите. Видно от представения протокол, комисията на възложителя е оценявала най-ниската цена. Същевременно обаче е позволено на посоченото дружество да предложи значително по-ниска цена от обичайните пазарни стойности, поради което жалбоподателят е на мнение, че или в хода на оценката "Космо България Мобайл" ЕАД са посочили некоректни стойности или оферираната цена не покрива дори първоначалните разходи за предлагане на услугата. Общо задължение на търговските дружества е да предлагат услуги на цени над разходите за тяхното предоставяне. Не е възможно именно този оператор да бъде определен за изпълнител, ако цените, които предлага, са под разходите. Неправилно е и решението на КЗК относно направеното възражение за липса на мотиви на оспореното решение на възложителя. В решението липсва обосновка във връзка с класирането на участниците. Липсата на мотиви води до порок на адм. акт. Ответната страна: "В и К" ООД, с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и счита постановеното от КЗК решение за законосъобразно и обосновано. КЗК и "Космо България Мобайл" ЕАД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище по жалбата. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила становищата на страните, данните по преписката и направените от нея изводи са в съответствие с установената фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон. Правилно е прието, че при определянето на оценката от комисията, назначена от възложителя, е спазена приетата методика. Този факт се установява от протокола на комисията от 8.06.2010 г. и приложената към него таблица за оценка на ценовите предложения, преценени във връзка и с приетата методика за оценка на офертите от възложителя. Неоснователен е и доводът за незаконосъобразност на решението на възложителя, възприел предложението на комисията във връзка с оценяването на предложените цени по т. 6 от таблицата за оценка на ценовите предложения, несъобразили, че по този критерий предложената цена от определения изпълнител, е изключително ниска, под разходите за предоставяне на услугата. Жалбоподателят не посочва правно основание, въз основа на което прави изводите си за незаконосъобразност. Доколкото се твърди, че предложената цена е изключително ниска, това твърдение може да се квалифицира като твърдение за нарушение на разпоредбата на чл. 70 от ЗОП /стара редакция, вр. § 59 от ПЗР на ЗИД на ЗОП - ДВ бр. 52/9.07.2010 г./, което обаче не е налице. Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП регламентира задължение на комисията да изиска подробна писмена обосновка на предложената цена ако участникът е предложил цена, която е по-ниска с повече от 30 на сто от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка. Същата е относима към комплексната цена, а не към цените по отделните критерии за оценяване, каквато представлява предложената цена по т. 6 от таблицата за оценка на ценовите предложения. Освен изложеното, жалбоподателят не е и доказал твърденията си. Неоснователен е и доводът на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК по довода му за липса на мотиви в оспореното решение на възложителя. Съгласно ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС и константната практика на ВАС, мотивите на адм. орган може да предхождат издаването на акта и да се съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт. Такива са в случая мотивите на комисията, назначена от възложителя, изложени в проктокола от 8.06.2010 г. за класиране на участниците, предаден на възложителя. Възложителят се е позовал на класирането на участниците, извършено от комисията, поради което следва да се приеме, че изложените в същия протокол мотиви са и мотиви на възложителя. КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС възприема. По изложените съображения решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,