Решение № 12369 от 17.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13817/2016 г.

Решение № 12369 от 17.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13817/2016 г., I о., докладчик съдията Милена Славейкова Производството е по реда на чл. 185 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на [ЮЛ] със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], ет. ..., Наредба за изменение и допълнение (обн. Д. в. бр. 76/30.09.2016 г.) на Наредба № 9 от 2015 г. за прилагане на подмярка 4. 1 "Инвестиции" в земеделските стопанства от мярка 4 "Инвестиции в материални активи" от Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) в периода 2014 – 2020 г. (обн. Д. в. бр. 22/2015 г., доп. Д. в. бр. 40/2015 г.).

Жалбоподателят поддържа незаконосъобразност на оспорения подзаконов нормативен акт поради допуснати съществени процесуални нарушения в процедурата по издаването му във връзка със задължителното участие на консултативен орган – Комитета за наблюдение на ПРСР 2014 – 2020 г. и вземане на неприсъствено решение чрез писмена процедура. Излага съображения за нарушение на материалния закон чрез предвидените допълнителни критерии за оценка на проектите в Приложение № 7 към чл. 30, ал. 5 от Наредбата за изменение и допълнение (НИД) – критерий 10. 2 относно представяне на проекти с инвестиции за напояване, за които е осигурено или ще бъде осигурено използване на вода от клон на [фирма] като счита, че същото представлява нарушение на чл. 107 ДФЕС поради предоставяне на непозволена държавна помощ и дискриминационност по отношение на неотговарящите на това условие икономически субекти. Визира недостатъчен срок за подготвяне и подаване на определения в наредбата набор от документи.

Ответникът министър на земеделието, храните и горите оспорва жалбата.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на жалбата.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, намира, че жалбата е процесуално допустима. Предмет на оспорване са разпоредби от подзаконов нормативен акт, а съгласно чл. 186, ал. 1 от АПК право да оспорват подзаконов нормативен акт имат гражданите, организациите и органите, чиито права, свободи или законни интереси са засегнати или могат да бъдат засегнати от него или за които той поражда задължения. С оглед регистрираните предмет на дейност и цел на създаване на кооперацията – жалбоподател, следва да се приеме, че е налице правен интерес от оспорване по смисъла на Тълкувателно решение № 2/2010 г. на ОСК на ВАС. С оглед разпоредбата на чл. 187, ал. 1 от АПК оспорването на подзаконовите нормативни актове може да бъде извършено без ограничение във времето, следователно оспорването е допустимо.

Разгледана по същество, жалбата е основателна по следните съображения:

Съгласно чл. 196, вр. чл. 168, ал. 1, вр. чл. 146 АПК съдът проверява законосъобразността на оспорения административен акт, като прецени дали е издаден от компетентен орган и при спазване на установената форма, спазени ли са процесуалните и материалноправни разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта на закона. Оспореният нормативен акт е издаден от компетентен административен орган по силата на чл. 9 а от Закона за подпомагане на земеделските производители.

1. Основните оплаквания на жалбоподателя касаят допуснати съществени процесуални нарушения в процедурата по издаването на НИД на Наредба № 9/2015 г. във връзка със задължителното участие на консултативен орган – Комитета за наблюдение на ПРСР 2014 – 2020 г.

Съгласно съображение 48 от Преамбюла на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) държавите-членки провеждат мониторинг на програмите с цел провеждане на преглед на изпълнението и напредъка в постигането на целите на оперативните програми, като за целта сформират мониторингови комитети от държавата-членка, в съответствие с нейната институционална, правна и финансова рамка. Уредбата на мониторинговите комитети се съдържа в чл. 47 – 49 от Регламент № 1303/2013. Същата определя създаването на мониторинговите комитети в съответствие с националната институционална, правна и финансова рамка (чл. 47, пар. 1 от Регламент № 1303/2013). Всеки мониторингов комитет изготвя и приема свой процедурен правилник в съответствие с институционалната, правната и финансовата рамка на съответната държава-членка (чл. 47, пар. 2 от Регламент № 1303/2013). С мониторинговия комитет се провеждат консултации и ако той намери за подходящо, представя становище по всяко изменение на програмата, предложено от управляващия орган (чл. 49, пар. 3 от Регламент № 1303/2013). За държавите-членки съществува задължение съгласно чл. 5, пар. 2 от Регламент № 1303/2013 да привличат партньорите, посочени в параграф 1, в подготовката на споразуменията за партньорство и докладите за напредъка, както и чрез изготвянето и изпълнението на програмите, включително чрез участието в мониторинговите комитети на програмите в съответствие с член 48.

Партньорството е отдавна утвърден принцип в работата на Европейските структурни и инвестиционни фондовете и предполага тясно сътрудничество между публичните органи, икономическите и социалните партньори и организациите, представляващи гражданското общество на национално, регионално и местно ниво в рамките на целия програмен цикъл, състоящ се от изготвяне, изпълнение, мониторинг и оценка (пар. 2 от Преамбюла на Д. Р. (ЕС) № 240/2014 на Комисията от 7 януари 2014 година относно Европейски кодекс на поведение за партньорство в рамките на европейските структурни и инвестиционни фондове). Партньорите следва да бъдат включени в изготвянето и прилагането на споразуменията за партньорство и програмите. Разпоредбата на чл. 5 от Д. Р. (ЕС) № 240/2014 задължава държавите-членки да провеждат консултации със социалните партньори относно процеса и графика на изготвяне на споразумението за партньорство и на програмите, като им предоставят пълна информация за съдържанието на тези документи и за всички изменения по тях. Една от формите на тези консултации съгласно чл. 5, пар. 2, б. "б" от Регламент (ЕС) № 240/2014 е осигуряване на достатъчно време за партньорите да анализират и представят коментари по основните проектодокументи, както и по проектите на споразумението за партньорство и на програмите. В съответствие със своята институционална и нормативна уредба държавите членки включват съответните партньори в изготвянето на програмите, по-специално по отношение на отпускането на финансиране и определянето на конкретни показатели за програмите (съгласно чл. 8 от Регламент (ЕС) № 240/2014).

Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) се изпълняват чрез програми в съответствие със споразумението за партньорство, като всяка програма обхваща периода от 1 януари 2014 г. до 31 декември 2020 г. Програмите се изготвят от държавите-членки или от орган, посочен от тях, в сътрудничество с партньорите, посочени в член 5 от Регламент 1303/2013. Съгласно чл. 2, т. 5 и т. 6 от от Регламент № 1303/2013 "програмиране" означава процесът на организация, вземане на решения и разпределяне на финансовите средства на няколко етапа с участието на партньори в съответствие с член 5, предназначен да изпълни на многогодишна база съвместното действие на Съюза и държавите-членки за постигане на целите на стратегията на Съюза за интелигентен, устойчив и приобщаващ растеж. "Програма" означава "оперативна програма", както е посочено в трета или четвърта част на настоящия регламент и в Регламента за ЕФМДР, както и "програма за развитие на селските райони", както е посочено в Регламента за ЕЗФРСР. Държавите-членки изготвят програмите въз основа на процедури, които са прозрачни за обществеността в съответствие със своята институционална и правна рамка (чл. 26, пар. 1 и 2 от Регламент 1303/2013) и в съответствие с правилата за отделните фондове (чл. 27, пар. 7 от Регламент 1303/2013).

По силата на чл. 6, пар. 1 от Регламент (ЕС) № 1305/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година относно подпомагане на развитието на селските райони от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) ЕЗФРСР действа в държавите членки чрез програмите за развитие на селските райони. Тези програми осъществяват стратегия за изпълнение на приоритетите на Съюза за развитие на селските райони чрез пакет от мерки, определени в дял III. Всяка мярка за развитие на селските райони се програмира с оглед да допринася конкретно за постигането на един или повече приоритети на Съюза за развитие на селските райони (чл. 13 от Регламент № 1305/2013). Регламентирано е съдържанието на ПРСР (чл. 8 от Регламент (ЕС) № 1305/2013), одобряването (чл. 10 от Регламент (ЕС) № 1305/2013) и изменението им (чл. 30 от от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и чл. 11 от Регламент (ЕС) № 1305/2013). Въз основа на изложеното следва да се приеме, че Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони действа в страната чрез ПРСР. Всяка мярка, респ. подмярка, от програмата може да се определи като част от нея. Широкият обхват на подпомаганите дейности в ПРСР 2014 – 2020 г. предпоставя разработване на национално законодателство във връзка с реда и условията за предоставяне на финансова помощ по отделните мерки и схеми за подпомагане, какъвто нормативен акт представлява оспорената Наредба № 9/2015 г.

Неоправдано е разграничението, което прави ответникът между статута и правомощията на Комитета за наблюдение според европейското и според националното законодателство, като поддържа, че комитетът има отношение само към ПРСР, но не и към реда за изменение на националното законодателство, визирайки изпълнението на изискванията на чл. 26 и чл. 28 от Закона за нормативните актове. Гореизложената уредба на ПРСР и осъществяваното по повод на нея партньорство, вкл. чрез мониторинговите комитети по чл. 47-49 от Регламент № 1303/2013, поставя императивно изискване за участието на последните при съгласуването и изменението на мерките от ПРСР. Недопустимо е провеждането на разграничение между правомощията на комитета по чл. 49, пар. 3 от Регламент № 1303/2013 да представя становище по всяко изменение на програмата, предложено от управляващия орган, и задължението по чл. 26, ал. 2 ЗНА (преди изм. в сила от 04.11.2016 г.) за съгласуване на проекта и предоставяне на възможност за становища и предложения от заинтересованите лица. И двете процедури имат за цел създаването на условия на прозрачност, обоснованост, стабилност, откритост и съгласуваност при одобряването и изменението на мерките по ПРСР 2014 – 2020. Неоснователно е възражението на ответника, че правомощията на Комитета по наблюдение са свързани единствено с ПРСР 2014 – 2020, но не и с националните разпоредби на АПК, ЗНА и Указ № 883/1974 г. за прилагането му, които не изисквали вземането на становището на консултативен орган като Комитета за наблюдение по ПРСР. Европейската правна рамка поставя императивно изискване за участието на партньорите в съответствие с член 5 от Регламент № 1303/2013 при изготвяне на програмите и всички изменения по тях чрез предоставяне на възможност за коментари по основните проектодокументи при изготвяне на програмите и при определянето на конкретни показатели по тях. Ето защо изискванията на чл. 49, ал. 3 от Регламент № 1303/2013, респ. изпълнението на условията за приемане на решения от Комитета за наблюдение по ПРСР 2014 – 2020 г., следва да се приеме като част от националната процедура по чл. 26, ал. 2 и л. 28, ал. 2 ЗНА (редакция преди измененията от 04.11.2016 г.), гарантиращи прозрачност, обоснованост, стабилност, откритост и съгласуваност.

Цитираната европейска правна рамка определя комитетите по програмите, които се осъществяват с подкрепата на Европейски фондове, като партньори при приемането и изменението на съответните програми, т. е. заинтересовани лица по смисъла на чл. 26, ал. 2 ЗНА. Начинът на учредяването и функционирането им се уреждат в съответствие с националната институционална, правна и финансова рамка.

Националната институционна рамка е дадена в Постановление № 79 от 10 април 2014 г. за създаване на комитети за наблюдение на споразумението за партньорство на Р. Б. и на програмите, съфинансирани от ЕСИФ, за програмен период 2014 - 2020 г. (загл. изм. - дв, бр. 46 от 2016 г., в сила от 17.06.2016 г.). Комитетът за наблюдение на ПРСР е създаден на основание чл. 10, т. 9 от ПМС № 79/10.04.2014 г. и има функциите по чл. 11, ал. 1 от ПМС № 79/2014 г., а съгласно ал. 2 на същата разпоредба одобрява свои вътрешни правила за работа и кодекс на поведение, което е в съответствие с чл. 47, пар. 2 от Регламент № 1303/2013). Съставът на Комитета за наблюдение на програмата или програмите, основните и резервните членове се определят поименно с писмена заповед на министъра, на чието подчинение е управляващият орган на съответната програма (чл. 12, ал. 8 от ПМС № 79/2014 г.), каквито писмени заповеди са представени по делото (л. 642 – 693 от делото). По силата на чл. 11, ал. 1, т. 1 от ПМС № 79/2014 г. комитетът за наблюдение разглежда и одобрява предложените от ръководителя на управляващия орган на съответната програма методология и критерии за подбор на операции, както и последващи изменения и допълнения в тях, а съгласно т. 13 - разглежда и одобрява предложения за изменения на програмата, включително за преразпределение на средства по приоритетните оси на съответната програма или програми. Разпоредбата на чл. 17, ал. 3 от ПМС № 79/2014 г. урежда възможност за вземане на неприсъствени решения, но с изключение на решението по чл. 11, ал. 1, т. 13 – за изменение на програмата. Тази забрана е потвърдена в чл. 22, ал. 3 от Вътрешните правила за работа на комитета – комитетът не може чрез писмена процедура, неприсъствено, да взема решения за разглеждане и одобряване на предложения за изменение на програмата.

В случая, е нарушена императивната забрана да не се постановява неприсъствено решение на Комитета за наблюдение, уредена в чл. 17, ал. 3 от ПМС № 79/2014 г. и чл. 22, ал. 3 от Вътрешните правила за работа на комитета. Касае се за специфична гаранция по изменение на мерките, свързани с прилагането на ПРСР 2014 – 2020 г., която не може да бъде дерогирана, както неправилно поддържа ответникът. Съгласуването е проведено чрез писмена, неприсъствена процедура, в нарушение на цитираните правила. Изготвен е протокол за проведената съгласувателна процедура (л. 594 – 596), но същият не удостоверява изпълнението на изискванията на чл. 17, ал. 5 от ПМС № 79/2014 г. – проектът да е съгласуван от повече от две трети от членовете с право на глас, тъй като подобно преброяване не е отразено в протокола, нито е налице яснота, кои членове от Комитета за наблюдение не са предоставили писмен отговор, за да се приложи презумпцията, че са приели проекта без забележки. Представени са доказателства за изпращане на електронно писмо от 31.08.2016 г. до членовете на Комитета за наблюдение за съгласувателна процедура по чл. 22, ал. 1 от Вътрешните правила (л. 610-612), но липсват всякакви данни за получаването му. Това обстоятелство е допълнително съображение за неизпълнение на процедурата по чл. 26, ал. 2 ЗНА при основен аргумент за недопустимост на писмена съгласувателна процедура.

Съгласно чл. 26, ал. 2 ЗНА (ред. преди измененията от 04.11.2016 г.) преди внасянето на проект на нормативен акт за издаване или приемане от компетентния орган съставителят на проекта го публикува на интернет страницата на съответната институция заедно с мотивите, съответно доклада, като на заинтересованите лица се предоставя най-малко 14-дневен срок за предложения и становища по проекта. Представените с административната преписка доклад от В. Г. – заместник министър на земеделието и храните (л. 81-88) и справки за отразяване на постъпили при съгласуването на проекта за НИД на Наредба № 9/2015 г. становища на л. 89 – 129 и на л. 236 - 293 не съдържат дата на изготвяне, поради което не могат да удостоверят изпълнението на процедурата по чл. 26, ал. 2 ЗНА. Представена е справка за отразяване на постъпили при съгласуването на проекта за НИД на Наредба № 9/2015 г. становище (л. 176 -235), която носи дата на съгласуване от 20.09.2016 г., т. е. непосредствено преди публикуването й в Д. вестник.

Представени са доказателства за публикуване на проекта за изменение и допълнение на Наредба № 9/2015 г. на официалния сайт на Министерство на земеделието и храните на 22.08.2016 г. със срок до 04.09.2016 г. (л. 696-699) и постъпили във връзка с тази публикация становища: от [ЮЛ], [ЮЛ], [ЮЛ], [ЮЛ], [ЮЛ] (л. 294 – 336). Тези доказателства не удостоверяват изпълнение в цялост на процедурата по чл. 26, ал. 2 ЗНА, тъй като не са оповестени мотивите, съответно доклада, съм проекта за изменение.

Налице са доказателства за съгласуване на проекта с Дирекция "Правно обслужване и обществени поръчки" при МЗХ (становище от 09.09.2016 г. на л. 130 -135), с МОСВ (л. 137-141), с МФ (л. 142-143), МТСП (л. 144), дирекции в МЗХ (л. 146-159), Българска агенция по безопасност на храните (л. 160), [фирма] (л. 161) и Д. фонд "Земеделие" (л. 164 – 175). Съгласуването на документа с други Дирекции в МЗХ не отговаря в цялост на изискванията на чл. 26 ЗНА.

Налице са доказателства за обсъждане на проекта за НИД на Наредба № 9/2015 г. на заседание от 18.08.2016 г. на тематична работна група при Министерство на земеделието и храните (л. 338 – 425). Без данни за участниците и основанието за провеждане на тази тематична работна група не може да се приеме, че документът от 18.08.2016 г., въпреки обема си и сериозната аргументация на обсъжданията, доказва изпълнението на императивните изисквания по чл. 26 и чл. 28 ЗНА.

Ответникът е представил писмо № 3101-38 от 20.09.2016 г. на главния секретар на МЗХ до редакцията на Д. вестник за публикуване на НИД на Наредба № 9/2015 г. със съгласувателни подписи от 20.09.2016 г. (л. 481), доклад на зам. министъра на земеделието и храните без дата (л. 482-489) със съгласувателни подписи от 19.09.2016 г. и текстът на самата НИД на Наредба № 9/2015 г. със съгласувателни подписи от 20.09.2016 г. (л. 490 - 538). Тези доказателства касаят публикуването на НИД на Наредба № 9/2015 г. в Д. вестник и не удостоверяват изпълнение на процедурата по чл. 26 ЗНА.

Представените заповеди на МЗХ от л. 542 до л. 552, от л. 556 до л. 563 и доклад на л. 553-555 и от л. 564 до л. 565 са неотносими към изпълнението на процедурата по чл. 26, ал. 2 или чл. 28 ЗНА.

Неспазването на чл. 77 от АПК и на чл. 26, ал. 2 от ЗНА, приложим на основание чл. 80 от АПК, представлява нарушение на императивни правни норми, съдържащи се в нормативен акт с по-висока степен според правилото на чл. 15, ал. 1 от ЗНА. Нарушението е съществено, тъй като публикуването на проекта, както и приемането и обсъждането на становища по същия е императивно предписано в закон (чл. 26, ал. 2 от ЗНА) - нормативен акт от по-висока степен и поради това е основание за отмяна на оспорената разпоредба на основание чл. 193, ал. 1 във вр. с чл. 146, т. 3 от АПК. В случая са налице данни за публикуване на официалния интернет сайт на МЗХ на проекта на НИД на Наредба № 9/2015 г. (л. 696-699), но липсват доказателства за публикуване мотивите, съответно на доклада, които да предоставят възможност на заинтересованите лица да предоставят предложения и становища. Както се посочи, всички представени от ответника копия на доклад на заместник-министъра на земеделието и храните са без дата на изготвяне. Липсват данни този доклад да е изпратен за публикуване и да е публикуван по реда на чл. 26, ал. 2 ЗНА, предоставящ възможност на заинтересованите лица да вземат участие в обсъждането му. Независимо, че по проекта са постъпили становища от [ЮЛ], [ЮЛ], [ЮЛ], [ЮЛ], [ЮЛ] (л. 294 – 336) не може да се приеме, че тези заинтересовани лица са запознати с мотивите за предприетото изменение.

Въпреки обема на представените от административния орган доказателства, нито едно от тях не съдържа данни на компетентния орган по смисъла на чл. 28 ЗНА да е предоставен проектът на нормативния акт заедно с мотивите, съответно доклада към него, по смисъла на чл. 28, ал. 1 ЗНА, респ. тези документи да са обсъдени от органа. Голяма част от представените доклади и справки са без дата (л. 81-88, л. 89 – 129 и на л. 236 – 293). Справката на л. 176 – 235 за постъпили становища при съгласуването на проекта не съдържа подпис на министъра на земеделието и храните, за да се приеме, че административният орган действително се е запознал и е обсъдил предложенията на заинтересованите лица по повод на проекта. Останалите подписи под същия документ са от 20.09.2016 г., когато проектът на наредбата е изпратен за публикуване в Д. вестник, поради което не може да се приеме, че предоставените становище действително са обсъдени от компетентния административен орган.

При наличните доказателства по делото следва да се направи извод за нарушение на императивното изискване по чл. 26, ал. 2 ЗНА, което е самостоятелно основание за отмяна на оспорения подзаконов нормативен акт като незаконосъобразен.

1. На следващо място жалбоподателят възразява относно материалната законосъобразност на оспорената НИД на Наредба № 9/2015 г. с агрумент за нарушение на чл. 107 ДФЕС, тъй като допълнително въведените критерии по т. 10 от Приложение № 7 към чл. 30, ал. 5 от наредбата предвиждат предоставяне на допълнителни точки при оценката на бенефициенти, представили договори за напояване с вода от клон на [фирма]. Същото дружество било 100 % държавна собственост, което на практика представлявало непозволена държавна помощ, при съществуваща забрана за предоставяне на такава помощ на предприятия в затруднение. Относимата уредба на държавните помощи е дадена в чл. 81 от Регламент № 1305/2013 като не изключва еднозначно приложението на чл. 107 ДФЕС, а предполага преценка относно приложението на чл. 42 ДФЕС. Съгласно евентуалните мотиви за изготвяне на изменението (л. 489) във връзка с изискването на чл. 28, ал. 2 ЗНА не е правен анализ за съответствието с правото на Европейския съюз, което препятства съдебната преценка за приложимия режим за държавните помощи (в какъвто смисъл е незадължително становище на Министерство на финансите л. 97). Доколкото доказателствената тежест за това обстоятелство е на ответника съобразно чл. 196, вр. чл. 170, ал. 1 АПК, следва да се приеме, че административният орган не е доказал спазването на материалноправните изисквания при издаването на оспорения акт.

1. Със заповед № РД-09-755 от 04.10.2016 г. на министъра на земеделието и храните (л. 473-474) на основание чл. 35 от Наредба № 9/2015 г. е определен период на прием на заявления за подпомагане по подмярка 4.1 с начална дата от 26.10.2016 г. до 07.12.2016 г., относим към заявления за подпомагане и по заповед от 27.03.2015 г., за които няма издадена заповед по чл. 42 от наредбата. Доводите на жалбоподателя са, че определените дати на практика изключват възможността за финансиране на кандидати, които не са имали предварителна подготовка за това. Възраженията са неконкретизирани и неподкрепени с доказателства. Доколкото жалбоподателят носи доказателствена тежест за установяване на тези благоприятни за него факти тези доводи за незаконосъобразност на оспорения акт следва да се приемат за неоснователни.

По изложените съображения оспореният подзаконов нормативен акт следва да бъде отменен като незаконосъобразен.

При този изход на спора на жалбоподателя се дължат сторените разноски, но същият не е представил списък по чл. 80 ГПК, нито в приложеното пълномощно е указан размер на адвокатско възнаграждение.

Предвид на изложеното и на основание чл. 193, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на Първо отделение,