Решение № 6398 от 28.6.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Водоснабдяване и канализация ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, бул. Шести септември 250 представлявано от управителя О. Кулишев, приподписана от адв. В. Георгиев от Адвокатска колегия - Пловдив, против решение 203 от 24.03.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ КЗК по преписка, вх. КЗК-102/01.03.2022 г., с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно Решение F180307/14.01.2022 г. на управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД - Пловдив за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Възстановяване на пътни настилки след отстраняване на аварии на водоснабдителната и канализационната мрежи на територията на град Пловдив и област Пловдив, с УИН 00197-2022-0005 в ЦАИС ЕОП. Със същото решение е присъдила претендираните разноски, като на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП е възложила на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД да заплати на "Ф ЕНД Ф КОНСУЛТ - БЪЛГАРИЯ" ЕООД, гр. София направените разноски в производството пред КЗК в размер на 7 000 лв. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение. Навежда доводи за недопустимост на решението на Комисията за защита на конкуренцията поради произнасянето по жалба на дружество, което няма правен интерес от оспорването на решението за откриване на процедурата. В тази връзка, при повтарящи се доводи, които са изложени в производството пред КЗК заявява становище, че дружеството не отговаря на заложените в документация изисквания на възложителя и не отговаря на критериите за допустимост за участие в процедурата. Излага, че са неправилни изводите на КЗК относно възражението за незаконосъобразно въведеното от възложителя задължение на изпълнителя да внесе парична гаранция, отделно от гаранцията за изпълнение на договора, която е с цел възстановяване на причинени вреди от невъзстановени настилки на трети лица, като законосъобразна и непротиворечаща с принципите на Закона за обществените поръчки. Касационният жалбоподател - управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Пловдив - редовно уведомен, не се явява и не се представлява. Ответната страна - Ф енд Ф Консулт България ЕООД - редовно уведомен, не се явява процесуален представител. В постъпилия отговор на касационната жалба, изготвен от адв. Сотиров от Адвокатска колегия София, заявява становище да неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски за които представя списък съгл. чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК, както и доказателства за заплащането им. представител. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението на КЗК е правилно и обосновано и не страда от пороци по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което предлага същото да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна по следните съображения: Производството по преписка вх. КЗК-102/01.03.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Ф енд Ф Консулт България ЕООД срещу Решение F180307/14.01.2022 г. на Управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД - Пловдив за откриване на "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Възстановяване на пътни настилки след отстраняване на аварии на водоснабдителната и канализационната мрежи на територията на град Пловдив и област Пловдив", с УИН 00197-2022-0005 в ЦАИС ЕОП. С обжалваното решение 203 от 24.03.2022 г. 701 от 08.07.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията е разгледала твърденията на жалбоподателя, обективирани в жалбата му до Комисията и ги е счела за основателни, като е уважила жалбата на Ф енд Ф Консулт България ЕООД и отменила Решение F180307/14.01.2022 г. на възложителя за откриване на обществената поръчка с гореописания предмет. На първо място КЗК е приела за неоснователно твърдението, че след като дружеството не може да изпълни предмета на обществената поръчка не е налице положителната процесуална предпоставка за допустимост на подадената жалба срещу решението за откриване на процедурата. В тази връзка е изложила съображения, че тези обстоятелства следва да се преценяват от назначаваната от възложителя по реда на чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия, която следва да извърши подбор на участниците, да разгледа, оцени и класира подадените оферти в процедурата. По тези съображения и по аргумент на "Заинтересовано лице", дадено в § 2, т. 14 от ДР на ЗОП, дружеството жалбоподател попада в обхвата на цитираната разпоредба, освен това жалбоподателят е проявил интерес към обществената поръчка чрез подаването на оферта и е строителна фирма, която счита, че обжалваното условие представлява допълнителна административна тежест и не кореспондира на правните норми в ЗОП. За да обоснове незаконосъобразност на процедурата Комисията за защита на конкуренцията е приела, че въведеното изискване в раздел III. Задължения на изпълнителя, т. 6. 1., а именно: "Изпълнителят се задължава да внесе парична гаранция по посочена от Възложителя банкова сметка в размер на 20 000 лева, отделно от гаранцията за изпълнение на договора. От цитираната гаранция, Възложителят има право при причинени вреди на Трети лица от невъзстановени настилки в описаните по настоящият договор срокове, да удовлетвори пострадалите лица, които са завели дело срещу Възложителя или са поискали възстановяване на вреди. Описаната гаранция се освобождава в тримесечен срок, след изтичане срока на договора, без Възложителят да дължи лихви за периода, през който средствата са престояли при него.", е ограничително. След анализ на разпоредбата на чл. 111, ал.1 от ЗОП е приела, че в същата е уредена единствената възможност да се поиска от определения изпълнител на обществената поръчка да предостави гаранция, която да обезпечи изпълнението на договора и/или авансово предоставените средства (гаранция за изпълнение на договора), като всички условия, на които следва да отговаря същата са изрично посочени в ал. 2-10 от същия член. В тази връзка, Комисията е приела, че така въведеното изискване представлява необоснована финансова тежест към бъдещия изпълнител в нарушение на изискванията на ЗОП, съгласно който е допустимо възложителят да изиска в документацията за участие в процедурата единствено гаранция за изпълнение по реда и условията на чл. 111, ал. 1 - 10 от ЗОП, и което условие би могло да възпрепятства участието в процедурата на строителни фирми с по-малки финансови възможности. Посочено е също така, че по аргумент на противното от чл. 120 от ЗОП следва, че въпросът с гаранциите за изпълнение на сключения договор е изрично уреден и възложителят няма право да въвежда други форми на гаранция освен предвидените в специалната разпоредба на чл. 111 от ЗОП. На следващо място КЗК е приела, че в случаите на причинени вреди на трети лица от невъзстановени настилки отговорност или обезщетение би следвало да се търси от строителя - изпълнител на обществената поръчка, което би могло да се покрие и от неговата застраховка за професионална отговорност, съгласно чл. 171, ал. 1 от Закона за устройство на територията. За неоснователни са приети и твърденията в жалбата за допуснато от възложителя нарушение на чл. 231, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. Според КЗК, предмета на обществената поръчка не попада в обхвата на стандартизираните образци на документи, поради което възложителят е упражнил правото си да разработи сам проект на договор по обществената поръчка. С оглед изложеното КЗК е отменила решението на възложителя с което е въведено изискването в раздел III. Задължения на изпълнителя, т. 6. 1., подробно описано по-горе. По наведеното твърдение в касационната жалба за недопустимост на решението на КЗК, настоящия съдебен състав приема за неоснователно. Съгласно разпоредбата на чл. 198, ал. 1, т. 1 от ЗОП, жалба срещу решение за откриване на процедура може да подава всяко заинтересовано лице, а такова, съобразно легалната дефиниция в § 2, т. 14 от ДР на ЗОП е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена вреда или може да бъде нанесена такава от твърдяното нарушение. Предвид на това, а и като се отчете решаващия факт, че се оспорва решение за откриване на процедура, Ф енд Ф Консулт България ЕООД е заинтересовано по смисъла на специалния закон лице, за което Комисията за защита на конкуренцията правилно е приела, че е подадена в срок и от надлежна страна. Възраженията на касатора обосновават обстоятелства които следва да се преценяват от комисията на възложителя при подадена оферта и преценка за съответствие с изискванията на възложителя. Настоящият съдебен състав приема за основателни възраженията на касатора за неправилност на решението на КЗК с което е приел, че възложителят в раздел III. Задължения на изпълнителя, т. 6. 1., представлява необоснована финансова тежест към бъдещия изпълнител в нарушение на изискванията на ЗОП, съгласно който е допустимо възложителят да изиска в документацията за участие в процедурата единствено гаранция за изпълнение по реда и условията на чл. 111, ал. 1 - 10 от ЗОП, и което условие би могло да възпрепятства участието в процедурата на строителни фирми с по-малки финансови възможности. Съгласно разпоредбата на чл. 111, ал. 1 от ЗОП, Възложителят може да изисква от определения изпълнител да предостави гаранции, които да обезпечат изпълнението на договора и/или авансово предоставените средства. Следователно, съобразно придадените й от специалния закон функции гаранцията, има обезпечителна такава спрямо изпълнението на договора, която е различна от въведеното от възложителя задължение към избрания изпълнител да внесе сумата от 20 000 лева, която има различна обезпечителна функция от посочената по-горе. В конкретния случай възложителят е изискал гаранция за изпълнение в размер на 2 % от стойността на договора, определен на база прогнозната стойност на обществената поръчка (12 000 000 лв.), т. е. 240 000 лв., от която следва да се удовлетвори при неизпълнение на задълженията на изпълнителя на поръчката. От съществено значение за законосъобразността на въведеното изискване следва да се съобрази и даденото от възложителя по документацията, а именно : "През дългогодишната практика на Възложителя при извършване на възстановяване на пътните настилки след отстраняване на аварии по водоснабдителната и канализационните мрежи се е стигало до ситуации, при които пострадали лица са предявявали претенции и са искали възстановяване на вреди. Същата е поставяна като условие в провежданите до момента процедури с горепосочения предмет и никога не е имало коментар и възражения от страна на участниците и/или от избраните за изпълнители участници. Предвид големия обем на авариите, които биха възникнали през годините на действие на предстоящия договор, както и прогнозната стойност на процедурата, не считаме, че тази гаранция представлява допълнителна административна тежест и би възпрепятствала потенциалните участници. " Действително, както правилно е приела Комисията за защита на конкуренцията, че съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ строителят е сред лицата, които застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. В Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството изрично е предвидено, че строителят е задължен да има застраховка за цялостно изпълнение на строителството или на отделни видове строителни и монтажни работи (съгласно чл. 2, ал. 1, т. 3). Предмет на задължително застраховане по наредбата е професионалната отговорност на лицата по ал. 1 за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им (чл. 2, ал. 2 от Наредбата). Застраховката покрива професионалната отговорност на строителя по писмени претенции на увредените лица за имуществени и неимуществени вреди, предявени в срока на действие на застрахователния договор, включително за съдебните разноски. Съгласно чл. 18, ал. 1 от Наредбата застрахователното обезщетение по задължителната застраховка на лицата по чл. 171, ал. 1 ЗУТ се заплаща от застрахователя, който е издал полицата, или от упълномощен негов представител. А съгласно чл. 17 от Наредбата определянето на застрахователното обезщетение от застрахователя не лишава увредените лица от правото да предявят иск за определянето му по съдебен ред. КЗК е приела, че при причинени вреди на трети лица от невъзстановени настилки отговорност или обезщетение би следвало да се търси от строителя - изпълнител на обществената поръчка, което би могло да се покрие и от неговата застраховка за професионална отговорност. В конкретния случай обаче следва да се приеме, че така въведеното изискване не съставлява основание за отмяна на оспорения акт. То по никакъв начин не се отразява на законосъобразността на процеса по провеждане на обществената поръчка, не засяга правото на участие в процедурата на жалбоподателя и на други потенциални участници, както и не води до неясноти относно поставените изисквания и начина, по който следва да се изготвят офертите. В същото време не са засегнати и принципите, разписани в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, осигуряващи законосъобразното протичане на процедурите по възлагане на обществените поръчки, доколкото предвидената възможност, засягаща единствено избрания изпълнител ще бъде реализирана по време на влизане в сила на решението за класиране и определяне изпълнител на поръчката. В на чл. 2, ал. 2 ЗОП е заложено, че възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти. Действително основният принцип на ЗОП /чл. 2/ забранява на възложителя да включва в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка, но нормата не забранява всяко ограничение, а само необоснованото. Следва да се посочи, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени съобразно очакваните резултати, икономическите и функционални потребности какви изисквания да заложи, като се съобрази с посочените цели и принципи при възлагане на обществената поръчка. В настоящия случай такова необосновано ограничение не е налице. В решението за откриване на обществената поръчка, освен прогнозната стойност от 12 000 000 лева, възложителят е посочил обема на дейностите, които предстоят да се извършат и територията на която ще се извършват. Съдът намира, че възложителят в качеството му на доставчик на обществена услуга с голям обществен интерес, който пряко се отразява на здравето и живота на потребителите, има не само правото, но и задължението да обезпечи всички мерки за защита на гражданите в съответния регион. Въведеното условие представлява една допълнителна гаранция за бърза и ефективна обезвреда на трети лица в случаите подробно посочени в раздел III., т. 6. 1. от документацията и разясненията относно въведеното условие. Като е стигнала до различни правни изводи по отношение на законосъобразността на обжалваното решение за откриване на процедура в частта относно раздел III. Задължения на изпълнителя, т. 6. 1. КЗК е постановила необосновано, а поради това и неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата срещу решението за откриване на процесната процедура. При този изход на делото, в съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, в полза на касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски по делото за заплатена държавна такса внесена за образуване на настоящото дело в размер на 4500.00 лева, поради което ответникът по касационната жалба Ф енд Ф Консулт България ЕООД, гр. София следва да бъде осъден да заплати на касатора направените разноски по делото. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение