Решение № 13900 от 13.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8196/2017 г.

Решение № 13900 от 13.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8196/2017 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Председателя на Комисията за защита на потребителите срещу решение № 3123/4.05.2017 г. на Административен съд София град по адм. д. № 12580/2016 г. Въвежда касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. АССГ неправилно е тълкувал закона и погрешно е приел, че приложената от търговеца практика, не разкрива признаците на недобросъвестна нелоялна такава. Твърди, че с поведението на оператора, чрез което поддържа, че определено лице е клиент със задължения към същия, а то не е, се установява практика на търговец, която противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност. Прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на "Мобилтел" ЕАД срещу заповед № 1052/23.11.2016 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите. Претендира присъждане на разноски за две съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба, "Мобилтел" ЕАД, към настоящия момент "А1 България" ЕАД, ЕИК 131468980, не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и неправилност на обжалваното съдебно решение като постановено при неправилно приложение на материалния закон. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд, намира същата за допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред Административен съд София град е образувано по жалба на "Мобилтел" ЕАД, към настоящия момент "А1 България" ЕАД, ЕИК 131468980, срещу заповед № 1052/23.11.2016 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите. Със същата, на дружеството се забранява да прилага нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/, като недобросъвестно се поддържа твърдението, че потребителят е клиент на оператора по договор за мобилен номер и съответно негов длъжник по начислени суми във връзка с този договор, като същевременно потребителят никога не е подписвал такъв договор и търговецът не разполага с доказателства за своите твърдения. За да отмени обжалваната заповед, първоинстанционният съд е приел, че същата е издадена от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на закона. Обосновал е, че действията на търговеца по поддържане на твърдение, че дадено лице е негов клиент и съответно негов длъжник не са действия, пряко свързани с насърчаването, продажбата и доставката на стоки и предоставянето на услуги на потребителите, каквото е законовото изискване, поради което и не могат да се квалифицират като търговска практика по смисъла на пар. 13, т. 23 от ДР на ЗЗП, с което е безпредметно обсъждането на останалите елементи от фактическия състав на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП. За пълнота е обосновал и, че двете решения на потребителя да посети офис на мобилния оператор, както и да сезира компетентните органи със случая, не представляват търговски решения по смисъла на пар. 13, т. 31 във вр. с т. 25 от ДР на ЗЗП. Решението е неправилно поради нарушение на материалния закон. Нормата на чл. 68в ЗЗП забранява нелоялните търговски практики. В съответствие с § 13, т. 23 ДР ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Съгласно чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, дадена търговска практика е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, към когото е насочена. По делото не се спори, и правилно е установено от първоинстанционния съд, че при извършената от КЗП на мобилния оператор проверка е установено, че жалбоподателят Б. Костов не е подписал договор с "Мобилтел" ЕАД за предоставяне на мобилни услуги, но независимо от това операторът го третира като свой клиент, в резултат на което му е начислено задължение в размер на 1666 лева, което се изисква да бъде платено по посочени фактури. Спорът между страните се състои в това, дали така реализираното поведение на търговеца се явява нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, като противоречаща на изискването за добросъвестност и професионална компетентност. Според касационния състав, така осъщественото от оператора поведение има характер на недобросъвестна нелоялна търговска практика. "Мобилтел" ЕАД недобросъвестно поддържа твърдението, че Б. Костов е негов клиент по договор за мобилен номер и съответно негов длъжник по начислени суми във връзка с този договор, като същевременно потребителят никога не е подписвал такъв договор. Според касационния състав, търговската практика на оператора представлява такава по смисъла на пар. 13, т. 23 от ДР на ЗЗП, като същата е недобросъвестна и в нарушение на принципите на професионална компетентност, съгласно нормата на пар. 13, т. 28 от ДР на ЗЗП. "А1 България" ЕАД е доставчик на мобилни услуги и като такъв безспорно извършва търговия с услуги. В случая доставчикът претендира г-н Костов да е негов клиент по силата на подписан между страните договор, по който има задължения, чието изпълнение търси по нарочни фактури. Добросъвестното поведение на търговец изисква, същият да търси събиране на вземания само по сключени договори, които не са изпълнени. В конкретната хипотеза обаче се търси изпълнение на парично задължение от физическо лице, което няма договор с оператора. Според касационния състав, това поведение на оператора противоречи на принципите за добросъвестност и професионална компетентност. Пар. 1, т. 28 ДР на ЗЗП дава легална дефиниция на понятията "добросъвестност и професионална компетентност", като същите включват степента на специални познания, умения и грижи, които може да се очаква да бъдат притежавани и проявени от търговеца спрямо потребителя съгласно почтените пазарни практики и/или принципа за добросъвестност в сферата на дейност, упражнявана от търговеца. Анализът на данните по делото сочи, че правните изводи на АССГ за незаконосъобразност на административния акт не кореспондират на фактите по случая, на събрания доказателствен материал и на приложимата нормативна уредба в областта на защитата на потребителите. Необосновано е твърдението на първостепенния съд, че описаните в оспорвания акт факти не субсумират състава на нелоялната търговска практика. Практиката на търговеца цели събиране на сума, претендирана като дължима от едно физическо лице по договор, какъвто това лице никога не е подписвало с оператора, за услуги, каквито последният никога не е предоставял на физическото лице. Поддържаното твърдение е възможно да предизвика плащане на сумата към оператора без основание. Приложимите в случая норми не изискват поведението на потребителя да бъде свързано във всички случаи с подписване на нов договор за услуги. Напротив, изискването от страна на оператора на заплащане на суми по договор за услуги, е част от търговската практика на оператора и тя следва да е в съответствие с изискването за професионална компетентност, което предполага проверка на фактите, преди отправяне на претенция за плащане по договор към физическо лице. Приложимите норми също така не изискват реална промяна в поведението на потребителя, а единствено потенциална възможност такава да настъпи. Отправеното към Костов искане за плащане е било в състояние да предизвика промяна в поведението на потребителя насочено към такова плащане. Касационният състав споделя извода на представителя на ВАС в насока, че практиката е нелоялна доколкото е недобросъвестна и противоречаща на принципите на професионална компетентност. Като е отменил обжалваната заповед, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него - постановено друго по съществото на спора, с което жалбата на "Мобилтел" ЕАД, към настоящия момент "А1 България" ЕАД, ЕИК 131468980, срещу заповед № 1052/23.11.2016 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите бъде отхвърлена като неоснователна. Заповедта е издадена от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването й и правилно приложение на материалния закон. Същата, като забранява извършването на недобросъвестни нелоялни търговски практики е в съответствие с целта на закона. С оглед изхода на спора, претенцията на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции е основателна и следва да бъде уважена, като на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 144 АПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ., в полза на касатора се дължат съдебно-деловодни разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 (триста) лева, от които по 150 (сто и петдесет) лева за всяка инстанция. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение