Решение № 3856 от 1.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1436/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Южноцентрално държавно предприятие, гр. Смолян срещу Решение 256 от 24.10.2023 г. на Административен съд Смолян по адм. дело 244/2023 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Държавното предприятие срещу решение от 28.08.2023 г. на ръководителя на управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. (ОПОС), с което на Южноцентралното държавно предприятие, гр. Смолян е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор Д-32-7 от 23.01.2023 г. с изпълнител Боро Трейд ООД, за нередности за нарушения на чл. 59, ал. 2 и чл. 107, т. 2, б. "а" от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани съответно по т. 11, б. б и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Южноцентралното държавно предприятие, гр. Смолян, счита обжалваното решение за неправилно - постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по случая и счита, че съдът от фактическа страна дословно е възпроизвел съдържанието на административния акт, с промяна на глаголната форма. Не са обсъдени всички аргументи и възражения на жалбоподателя, липсват мотиви защо съдът приема едни факти, а други не, като на практика съдебното решение е лишено от мотиви. Първоинстанционният съд не е обсъдил какво е изискването на възложителя в техническата спецификация за стойността на работния обем, и дали то е изпълнено от отстранения участник. Не е обсъден и фактът, че помощната комисия на възложителя, която е разгледала подадените оферти, е установила разминаването между техническото предложение на Доспатлес 2000 АД и представената брошура за машините, но изрично се е позовала на чл. 104, ал. 5 ЗОП, който дава възможност на комисията да извърши проверка на заявените от участниците данни, но при изричната законова забрана, по този ред да не се допуска промяна на първоначално заявените данни. Това води до неправилност на извода на административния орган, възприет и от съда, за незаконосъобразно отстранен участник, в нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Твърди, че мотивите на първоинстанционния съд са противоречиви и неясни относно нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Възложителят е използвал критерий за подбор, който е допустим съгласно чл. 63, ал. 1, т. 9 ЗОП. Поставеният критерий е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и административният орган не оборва тези факти. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата срещу оспорвания административен акт. Претендира разноски за настоящата инстанция. Ответникът ръководителят на УО на ОПОС, счита касационната жалба за неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи съответни на мотивите на обжалваното съдебно решение. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски съгласно представен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява следното: На 08.12.2022 г. между УО на ОПОС и Южноцентралното държавно предприятие, гр. Смолян е сключен Административен договор Д-34-62 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура чрез директно предоставяне Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване на конкретен бенефициер - Южноцентралното държавно предприятие (ЮЦДП), гр. Смолян. На 27.10.2022 г., с Решение F261510, директорът на Териториално поделение на Държавно ловно стопанство Извора, гр. Девин, обявява публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка чрез закупуване на 22 броя храсторези за нуждите на териториалните поделения на ЮЦДП, гр. Смолян. Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/231612. На 23.01.2023 г. е сключен Договор Д-32-7 между ТП Държавно ловно стопанство Извора, гр. Девин и Боро Трейд ООД, с предмет: Доставка чрез закупуване на 22 броя храсторези за нуждите на териториалните поделения на ЮЦДП, гр. Смолян, на стойност 32 890,00 лева без ДДС или 39 468,00 лев с ДДС. На 24.07.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС уведомява ЮЦДП, гр. Смолян за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 04.08.2023 г. ЮЦДП, гр. Смолян, представя възражение. На 28.08.2023 г., с решение, издадено на основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. ЗУСЕФСУ), ръководителят на УО на ОПОС, определя на ЮЦДП, гр. Смолян финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор Д-32-7 от 23.01.2023 г. с изпълнител Боро Трейд ООД, за нередности за нарушения на чл. 59, ал. 2 и чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. б и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед РД-572 от 07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПОС. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. По нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП и позовавайки се на Регламент (ЕО) 765/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 9 юли 2008 г. за определяне на изискванията за акредитация и надзор на пазара във връзка с предлагането на пазара на продукти и за отмяна на Регламент (ЕИО) 339/93, съдът намира, че следва да се предвидят правила за акредитация, надзор на пазара, контрол върху продуктите от трети държави и маркировка СЕ. По тези съображения приема, че поставеното от възложителя условие няма възпиращ ефект за участниците, които разполагат със сертификат за качество на храсторезите, които ще бъдат доставени, но от производители извън ЕС. По отношение на нарушението на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, първоинстанционният съд сочи, че в случая се касае за един и същи вид храсторез, предложен от всички участници. Подходът на възложителя за отстраняване на този участник, при положение, че той е следвало да се обяви и за изпълнител на поръчката, сочи на други съображения. Въз основа на горното, съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е неправилно. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Не се установява твърдяното от касатора дословно възпроизвеждане на съдържанието на административния акт, с промяна на глаголната форма. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, действително фактическите установявания на първоинстанционния съд са доста пестеливи, но съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко изводите на съда съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013. В съответствие с чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. От фактическите основания, посочени в обжалвания административен акт, послужили като основание, административният орган да приеме, че е налице нарушение на чл. 59, ал.2 ЗОП, не става ясно какво точно органът приема. В документацията за участие и обявлението на поръчката е поставено изискване като критерий за подбор за установяване на техническите и професионалните възможности следното: Стоките да са сертифицирани от акредитирани лица за контрол на качеството, удостоверяващи съответствието им с посочените спецификации или стандарти БДС EN ISO11806-1:2022 Земеделска и горска техника. Изисквания за безопасност и изпитване на преносими, ръчнодържани, снабдени с двигател машини за рязане на храсти и машини за косене на трева. Част1: Машини с двигател с вътрешно горене.. В административния акт е посочено, че Изискването за наличие на валидни сертификати по съответните стандарти, без изрично допускане на възможност за представяне на еквивалентни документи от държавата, в която чуждестранните участници са установени при подаване на офертите, следва да се приеме за ограничително. Налице е разубеждаващ участието ефект по отношение на участниците, които разполагат със сертификат за качество на стоките, които ще бъдат доставени, но от производител извън Европейския съюз. По надолу в акта се сочи следното: Без дадена възможност за еквивалент на изискуемите сертификати, чуждестранните участници са ограничени от участие в процедурата. От мотивите на административния акт не става ясно кои точно чуждестранни участници визира административният орган - от държави извън Европейския съюз (ЕС), от други държави членки на ЕС или всички чуждестранни участници. Липсата на мотиви не дава възможност на съда да установи каква е целта на органа, с която е упражнил предоставената му от закона власт. Съдът не може да извежда волята на издателя на акта вместо него, нито да предполага на какво основание същият се е произнесъл или по какви съображения е постановил акт с определено съдържание. Той може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. За пълнота следва да бъде отбелязано, че разпоредбата на чл. 64, ал. 6 ЗОП изрично предвижда възложителят да приема еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки. И това не е случайно, тъй като по отношение на продуктите от трети държави приложение намират правилата на Регламент (ЕО) 765/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 9 юли 2008 година за определяне на изискванията за акредитация и надзор на пазара във връзка с предлагането на пазара на продукти и за отмяна на Регламент (ЕИО) 339/93. Предвид изложеното направеният от първоинстанционния съд извод за незаконосъобразност на административния акт в тази му част е правилен. Съгласно чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В съответствие с §2, т. 58 ДР на ЗОП, "Условия за изпълнение на поръчката" са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите. В случая органът твърди, че възложителят незаконосъобразно е отстранил от участие Достаптлес-2000 АД, тъй като в техническото предложение на този участник е посочен работен обем на храстореза до 53,5 куб.см., а в брошурата на производителя е посочен работен обем от 53,3 куб.м., което съответства на изискванията на възложителя. Комисията е установила посоченото разминаване и въпреки това е приела, че офертата на участника не отговаря на изискванията, поставени в техническата спецификация на възложителя. Административният орган приема, че отклонението в работния обем на храсторезите е незначително по своя характер и няма отношение към функционалната пригодност на доставените храсторези за задоволяване на конкретните нужди на възложителя. По този начин са нарушени и принципите на ЗОП по чл. 2, ал. 1, т. 1 за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съгласно т. III от Техническата спецификация на процесната обществена поръчка, работният обем на храсторезите, в куб.см., следва да е от 42,6 до 53,3. В техническото предложение на Достаптлес-2000 АД е посочен работен обем, в куб.см. до 53,5. Действително, от представените брошури на машината се установява, че работният обем на същата е до 53,3 куб. см. Налице е разминаване в данните по отношение на работния обем на предлаганите храсторези. В съответствие с чл. 104, ал. 5 ЗОП, при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. От участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Законовата забрана е абсолютна и не дава възможност за преценка за съществено или несъществено отклонение от изискванията на възложителя. Щом е налице разминаване между данните, посочени в техническото предложение на участника и изискванията в техническата спецификация, помощният орган на възложителя не разполага с възможност да извършва проверка или да изисква разяснения от участника. В противен случай, ще се допусне именно до нарушение на принципа на равнопоставеност. Установеното несъответствие законосъобразно е квалифицирано от оценителната комисия като основание за отстраняване от участие по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, тъй като офертата на участника не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. По аргумент на чл. 101, ал. 5 ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" ППЗОП участниците във възлагателната процедура следва да представят оферти, отговарящи в пълна степен на зададените от възложителя критерии, в т. ч. на техническите спецификации и изисквания на възложителя, в противен случай подлежат на отстраняване. (в този смисъл Решение 4883 от 9.05.2023 г. на ВАС по адм. д. 3290/2023 г., IV о.; Решение 132 от 6.01.2023 г. на ВАС по адм. д. 10565/2022 г., IV о. и др.). Не става ясно и въз основа на какви специални знания административният орган и съдът приемат, че отклонението е несъществено, тъй като не винаги математически изчислената минимална разлика между две стойности може да се приеме за несъществена. Липсата на нарушения, а с оглед на това и на нередности, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането им по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По изложените съображения, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са основателни. Изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което да се отмени обжалвания административен акт. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, да заплати на ЮЦДП, гр. Смолян направените по делото разноски в размер на 200 лева, от които 100 лева платена държавна такса и 100 лева юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд