Решение № 14727 от 29.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1006/2018 г.

Решение № 14727 от 29.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1006/2018 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ), чрез процесуалния му представител юрк. Захариева, против решение № 25/29.11.2017 г. постановено по адм. дело № 171/2017 г. на Административен съд - Русе, с което е отменено негово решение № 18/312/01457/3/01/04/01, изх. № 01-2600/256 от 13.04.2017 г. С решението е определена финансова корекция в размер на 152 933, 20 лв. по сключен договор № 18/312/01457 от 1.12.2011 г. между ДФЗ и "Кладенеца-Ц" ЕООД (Дружеството). Релевирани са доводи за необоснованост и неправилно приложение на материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът – "Кладенеца - Ц" ЕООД с адрес на управление в с. Иваново, обл. Русе, чрез процесуален представител адв. Матев излага становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение да бъде отменено и да бъде постановено друго по съществото на спора. Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба е допустима, като подадена от легитимирано лице в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - основателна по следните съображения: От фактическа страна първоинстанционният съд е установил, че на 1.12.2011 г. между ДФЗ и Дружеството е сключен договор № 18/312/01457 за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепяна от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Предмет на този договор е предоставяне от страна на ДФЗ на "Кладенеца-Ц" ЕООД на безвъзмездна финансова помощ, в размер на 70% от одобрените и реално извършени от дружеството разходи, свързани с осъществяването на проект № 18/312/01457 от 16.07.2010 г. В т. 1. 1 от договора е записано, че Фондът изплаща помощта, при условие, че дружеството-ползвател е извършило инвестицията по одобрения проект, съобразно условията и сроковете, определени в договора и действащите нормативни актове. Определен е и размерът на помощта-152 933, 20 лева. ДФЗ е одобрил представения във връзка с кандидатстването за финансиране по тази мярка бизнес план с предмет "Реконструкцията и преустройството на съществуваща сграда и надстройка с един етаж в къща за гости, находяща се в с. Иваново, в имот № 281. Инвестиционната сума е посочена в размер на 218 758 лева. След извършени проверки за окомплектованост на документацията на дружеството е извършена и проверка на място и на 3.06.2013 г. е издаден и Контролен лист ОП 1 - за проверка на окомплектованост и за съответствие с критериите за финансиране. На 2.08.2013 г. ДФЗ е отправил до Дирекция "Финансово управление", отдел "Финансова отчетност" Писмо за оторизация на плащането, в което са посочени сумите, които следва да бъдат одобрени/преведени и източника на финансиране, както следва: от ЕЗФРСР-122 346, 56 лева (80 %) и Национално съфинансиране -30 586, 64 лева (20 %) или общо одобрена сума - 152 933, 20 лева. Като дата на оторизация на цялата сума в т. 14 от писмото е записана 2.08.2013 г. С два броя заповеди на началник отдел на Регионален технически инспекторат е наредено извършване проверка на място на кандидата "Кладенеца-Ц" ЕООД с начална дата 4.07.2016 г. и изготвяне на контролен лист (КЛ) с краен срок 27.07.2016 г. Контролният лист е изготвен, като в него подробно в табличен вид са отразени данните от извършената проверка /л. 276 и сл. от адм. преписка/. Посочено е, че заложените финансови нива на бизнес плана не са постигнати. Не са реализирани заложените 2920 бр. нощувки за всяка година; финансовите операции, свързани с инвестицията, не се водят отделно в счетоводната система. Всички приходи /от обекта на инвестицията и прилежащ съществуващ обект с категоризация/ се водели по обща сметка. По така направените и описани в КЛ констатации, управителят на фирмата е депозирал обяснения. На 27.07.2016 г., управителката на "Кладенеца-Ц" ЕООД е уведомена с писмо изх. № 01-172-2600/182, че след извършената от длъжностни лица проверка на място, са констатирани несъответствия и ? е даден срок за депозиране на възражения. С писмо изх. № 01-2600/256 от 20.01.2017 г. на изп. директор на ДФЗ управителят на дружеството е уведомен, че се открива производство по налагане на финансови корекции. В писмото са посочени следните констатирани неизпълнения на задължения, съгласно одобрения с договора сключен на 01.12.2010 г. бизнес план, а именно: неспазване на разпоредбите на т. 4. 12 и т. 4. 17, б. "а" от договора и на чл. 45, ал. 1 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. ". Конкретно посочените неизпълнения са записани в три отделни точки: По т. 1 – Придобитите по финансирания проект активи не се използвали по предназначение, тъй като заложените финансови нива в приходната част на бизнес плана не са постигнати. И според Методиката за определяне на санкциите по плащане на проекти по ПРСР 2007-2013, за посоченото неизпълнение санкцията е в размер на 152 933, 20 лева /цялата сума, включително и националното финансиране/. По т. 2 – Финансовите операции, свързани с подпомогнатите дейности не се водели в отделна счетоводна сметка или като се използват счетоводни сметки с различни номера, в съответствие с чл. 42, ал. 1 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. За тази нередност/за това неизпълнение/ съгласно Методиката бил определен размер на финансова корекция 7 646, 66 лева. По т. 3 – Не са разкрити заложените по бизнес плана работни места. В съответствие с Методиката за посоченото неизпълнение финансовата корекция е в размер на 152 933, 20 лева. С писмото е даден 14-дневен срок за направата на писмени възражения и доброволно възстановяване на получената сума, в размер на 152 933, 20 лева. Депозирани са възражения. На 13.04.2017 г. директорът на ДФЗ издава оспореното решение № 18/312/01457/3/01/04/01, изх. № 01-2600/256 от 13.04.2017 г. за налагане на финансова корекция. По делото е назначена и съдебно-икономическа експертиза, както и допълнителна такава. За да отмени оспорения административен акт съдът е приел от правна страна, че решението на Изпълнителния директор на ДФЗ е издадено от компетентен орган, в предвидената форма и в съответствие с административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Прието е, че с получената финансова подкрепа е изградена Къща за гости, като по този начин е подкрепено предприемачеството в селски район, като е създадено микропредприятие, а неговата дейност определено е предпоставка за създаването на благоприятна икономическата среда в района. Прието е, че дружеството, на което е дадена финансова подкрепа, поетапно следва икономическата линия на Програмата и конкретно на Ос 3, Мярка 312 - от изграждане на Къща за гости, която дейност предпоставя привличане на инвестиции, през икономическия растеж до разкриване на нови работни места. Дори само със запазване на съществуващото работно място, в лицето на управителя на дружеството, целите на Мярката се считат изпълнени, тъй като създаденото микропредприятие развива селски туризъм в малък селски район, а като допълнителен приоритет се управлява от жена, предвид акцента на Програмата върху заетостта на жените. Приходът е икономически прогнозна стойност от функционирането на дейността и като такъв не може да послужи за извършването на неправомерен разход, а от там не може да има за последица нанасянето на вреда. Приети са за неправилни констатациите на административния орган, че неизпълнението на заложените в бизнес-плана показатели, което безспорно са установени и от заключението на вещото лице, е равнозначно на неизползване на инвестицията по предназначение. Не размера на приходите от този обект, а начина на ползването му, според и легалното понятие в ЗУТ, дава представа за неговото предназначение. При тези фактически обстоятелства и правни норми, реализирането на по-нисък размер приходи от дейността в сравнение с предвидените в Бизнес плана, не води нито пряко, нито косвено до извод, че е нанесена вреда на бюджета на Съюза поради начислен неправомерен разход или тази констатация по акта, подробно развита в т. 1 от него не обосновава извършено от оспорващото дружество нарушение. Няма как да се приеме, че неосигуряването на устойчива заетост в съответствие с целите на мярката и проекта е неизползване на инвестицията по предназначение. Констатираното неизпълнение от дружеството за водене на отделно счетоводство по проекта е от такова естество, което не засяга одобрената инвестиция по Бизнес плана и за което не се предвижда финансова корекция. Така постановеното решение е неправилно поради допуснато нарушение на материалния закон и е необосновано. Безспорно по делото е, че на 1.12.2011 г. между ДФЗ и "Кладенеца – Ц" ЕООД е сключен договор за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" за реконструкция и преустройство на съществуваща сграда - къща за настаняване, като според чл. 1. 1 от него Фондът предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70 % от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяването на проект № 18/312/01457 от 16.07.2010 г. Съгласно легалната дефиниция, дадена с § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 29/2008 г. "проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени и допустими за финансиране по ПРСР, като кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в същото приложение (чл. 26, ал. 1 от Наредбата). Един от задължителните реквизити към заявлението е изготвен от кандидатите бизнес план, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредбата /чл. 16, ал. 2/. В Допълнителната разпоредба към Наредбата § 1, т. 6 и т. 26 са описани значенията на понятията "икономическа жизнеспособност" и "устойчива заетост", а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието и запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в него за периода на бизнес плана. В приложения бизнес план дружеството е заявило, че с изграждане на базата се предвижда да се назначат на постоянна работа 2 души, както и да наеме работници при увеличаване на обема на работа. Заложени са 2920 бр. нощувки на константна годишна база /Бизнес-план Глава IV/ съответно годишна база приходи – между 58 400 лв. до 76 19, 75 за 10-годишната база /предвидено е нарастване на приходите през всяка следваща първата година/. От анализа на цитираните норми и от доказателствата по делото се установява по безспорен начин, че е налице бездействие от страна на дружеството, изразяващо се в неизпълнение на заложени финансови параметри в бизнес плана на календарни години – 2013-2016 г., от които две пълни – 2014-2015 г., което води до недостатъчна икономическа жизнеспособност на инвестицията и целите, заложени в чл. 2 от Наредбата. Видно от кредитираната експертиза през 2014 г. са изпълнени 15, 92 % от заложените нощувки, за 2015 г. – 22, 56 %, 2016 г. – 6-месечие на годишна база – 5, 99 %. Като е приел, че изискване за постигане на точно определени стойности от приходи няма заложени нито в действащите правни норми, нито в подписания договор съдът е стигнал до неправилен извод, че проектът не е одобрен на база посочените прогнозни стойности, а е бил оценяван само по критериите посочени в приложение № 6 към чл. 27, ал. 3, т. 3 от Наредбата, в които показател "приход" няма. От правилния прочит на разпоредбата на чл. 27, ал. 3 е видно, че решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взема въз основа на съответствието на заявлението с: 1. целите, дейностите и изискванията, определени с Наредбата и 2. критериите за оценка, посочени в приложение № 6, т. е. оценката не е само на база критериите в приложението. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. Несъмнено в случая е налице нарушение на т. 4. 12 и т. 4. 17 от договор № 18/312/01457 от 1.12.2011 г., съгласно които ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор, в съответствие с бизнес плана и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, като в срок от 5 години от сключване на договора е длъжен да използва придобитите въз основа на проекта активи по предназначение. В мотивите на решението си първоинстанционният съд правилно е отбелязал, че бизнес планът е относим към преценка за постигане на целите на мярка 312, тъй като с него се доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на проекта за съответния период, но въпреки всичко е приел, че предмет на договора е само одобрената инвестиция, която представлява реконструкцията и преустройството на съществуващата сграда, ведно с цялостното й привеждане в състояние за работа по предназначение. Между страните няма спор, че кандидатът е следвало да извърши строително-монтажни работи, за да реконструира и дострои къщата за настаняване, за което му е отпусната финансова помощ, но със сключването на договора дружеството се е задължило да използва активите по предназначение и за постигане на целите, които са му отредени с одобрения проект. Целите по мярка 312 за отпускане на финансова помощ са посочени в чл. 2 от Наредба № 29/2008 г., като за конкретното дружество целта е насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в микропредприятия за неземеделски дейности в селските райони. Само с построяването, респ. реконструкция и реновирането на къщата за настаняване не може да се оправдае отпускането на финансово подпомагане от ПРСР. Поради това и неправилно съдът е приел, че преценка за изпълнение на одобрената инвестиция, включва единствено фактите и обстоятелствата, установяващи до каква степен са изпълнени одобрените в таблица № 1 от бизнес плана активи. Посочването от съда, че приходите са резултат от работещата инвестиция, а не на самата инвестиция е правилно доколкото следва активите на инвестицията да бъдат използвани по предназначение и да бъдат предприети мерки в тази насока. Както бе посочено по-горе в одобрения проект се включва заявлението за подпомагане, заедно с всички изискуеми към него документи, в които попада и бизнес планът, както и че той трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по мярка 312. От представената и кредитирана експертиза се установява, че средният процент на приходите от подпомаганата дейност е 14, 82 %, индексът на рентабилност – 0, 93, а вътрешната норма на възвращаемост по план – 7 % Оттук следва и извода, че след като "Кладенеца - Ц" ЕООД не е постигнало предвидените от него финансови показатели нанася вреда на бюджета на Общността, тъй като не работи в посока развитие на туризма в селските райони и насърчаване на заетостта, както и заложените цели по мярка 312, а именно: насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в микропредприятието, което води до непостигане на целите на програмата, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Не са постигнати ангажиментите, свързани с броя трудовонаети лица. Безпротиворечиви са и доказателствата, че не се води отделно счетоводство по проекта, а то отразява приходите от дейността и на други помещения, отдавани за нощувки, водени са общи приходи и с функциониращи магазин и бистро/винарна в нарушение на чл. 42, ал. 1 от Наредба № 29/2008 г. Съгласно чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29/2008 г., в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, а съгласно ал. 2 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Приетото от съда, че задължението на бенефициера е само да изгради обекта на инвестицията без да положи усилия да постигне заложените финансови показатели в бизнес плана е неправилно доколкото изграждането на къщата за настаняване е само средството, чрез което при изпълнение на дейностите ще бъдат постигнати целите. Ако къщата за настаняване не развива дейност и не се използва, то няма как да бъде постигната целта, която да оправдае финансирането с европейски средства. В този смисъл изискванията при сключване на договора несъмнено не са изпълнени, с оглед установеното, че ползвателят не е спазил одобрения проект, съгласно определението, залегнало в § 1, т. 19 от ДР на Наредбата. Изложените мотиви в оспореното решение в тази насока са неправилни и незаконосъобразни и не се споделят от настоящия състав. Установената нередност се изразява в невъзможност да бъдат постигнати целите на проекта и одобрения бизнес план. Съгласно Методиката за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г. нарушение на законовото/договорното задължение е налице, когато ползвателят не изпълнява одобрения проект/не са постигнати нивата на показатели, предвидени в бизнес плана/, по показател тежест - когато реализираните приходи от подпомаганата дейност са по-малко от 20 % от приходите, заложени в бизнес плана за съответните години и това е продължило две или повече финансови години и когато ползвателят не е спазил параметрите по отношение на устойчива заетост – не е разкрил и/или не е запазил броя съществуващи работни места размерът на санкцията е 100 %. В случая основата, от която органът е определил финансовата корекция, е стойността на сключения договор. Така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Видно от чл. 1, ал. 1 Законът има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове е виден и от разпоредбите на чл. 2, чл. 3 и чл. 6 ЗУСЕСИФ. Чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично е разписано, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В случая, от доказателствата по делото /приложение 1 към договора/ е безспорно, че проектът не е финансиран 100 % от средства на ЕЗФРСР. Процентът на финансиране е 80 % от очакваните общи допустими разходи. Останалите средства до 100 % от очакваните допустими разходи са финансирани с национални средства. С оглед на горното, основата върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а 80 % от стойността на допустимите разходи по договора. По тези съображения настоящият състав приема, че незаконосъобразно с обжалвания акт е определена финансова корекция и по отношение на средства, осигурени от национално съфинансиране. По изложените съображения, обжалваното първоинстанционно решение следва да бъде отменено като неправилно и вместо него на основание чл. 222, ал. 1 от АПК следва да бъде постановено решение по същество на спора. С оглед изхода от спора, основателно е своевременно предявеното от процесуалния представител на касатора, искане за присъждане на разноски за двете инстанции. Поради това и ответникът по касационната жалба следва да бъде осъден да заплати на ДФЗ такова разноски в размер на 550 лв., от които 200 лв. юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК и 350 лв. депозит за вещо лице.