Решение № 13499 от 12.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7941/2016 г.

Решение № 13499 от 12.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7941/2016 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ (отм.). Образувано е по касационна жалба на О. "Е. Д. Т.", със седалище гр. С., с участници "Е. 2008" ЕООД и "Д. т." ООД, подадена чрез представителя- управителя Д. Б.., срещу Решение № 430 от 8.05.2016 г., постановено по преписка № КЗК - 214/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което по жалба на О. "ЕР-О" ДЗЗД - дружество по ЗЗД, с участници: "Е. Д. К." ООД и "ЦИРКОНТ Х. З. М. Ресвентаршашаг", Унгария е отменена Заповед № РД-01-139 от 8.04.2016 г. на изпълнителния директор на Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда (ПУДООС) за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Техническа помощ за подготовка на тръжни документации, консултантски услуги по време на проекта и мониторинг" по проект "Екологосъобразно обезвреждане на излезли от употреба пестициди и други препарати за растителна защита с изтекъл срок на годност", и процедурата е върната на възложителя на етап разглеждане на документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Основното твърдение е, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като незаконосъобразно, предвид липсата на основание за прилагане на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, с оглед нормата на чл. 25, ал. 8 от ЗОП, определяща че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от един или повече от участниците в обединението, което условие в случая е изпълнено от страна на обединение "Е. Д. Т.", тъй като стриктно се е съобразило с разяснението на възложителя от 21.01.2016 г., дадено по реда на чл. 29 от ЗОП /отм/. Наведен е и довод, че възложителят е взел предвид, а КЗК не е, това разяснение, дадено от възложителя по процедурата в етапа по провеждането й, което ясно и точно е разяснило обхвата на консултантските услуги, предмет на обжалваната част. Настоява и че, противно на приетото от КЗК, всички изисквания в документацията, при положение, че разяснението по чл. 29 от ЗОП става част от нея, били изпълнени от обединението като участник в процедурата. С оглед горните твърдения касаторите намират, че КЗК в обжалваното решение неправилно е върнала процедурата и молят за неговото отменяване. В откритото съдебно заседание на ВАС първият касационен жалбоподател, чрез процесуалния си представители юрк. А., поддържа жалбата. Вторият не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изпраща представител. Ответникът -Изпълнителният директор на Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда, представляван от юрк. Г., заявява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна - О. "ЕР-О" ДЗЗД - дружество по ЗЗД със седалище гр. С. и с участници: "Е. Д. К." ООД и "ЦИРКОНТ Х. З. М. Ресвентаршашаг", Унгария, чрез процесуалния си представител адв. Д. и в писмен отговор обосновава становище за неоснователност на жалбата и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че решението на КЗК е правилно, предвид обоснованост на нейния извод за допуснато нарушение на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП, с оглед обстоятелството, че класираният на първо място участник не е доказал, че отговаря на изискването за изпълнени договори за консултански услуги, съгласно изискванията на въэложителя и че в противоречие с изискванията на документацията за участие оценителната комисия приела, че офертата на посочения участник отговаря на изискванията на възложителя. Намира, че същественото нарушение на процедурата обосновава незаконосъобразност на заповедта на изпълнителния директор на ПУДООС за класиране на участниците и избор на изпълнител на процесната обществена поръчка и че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП /отм/ и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Възражението за нейната недопустимост, релевирано от адв. Д. по същество касае твърдение за нередовност, но с оглед представените на л. 128, л. 153 и л. 154 от делото споразумение, пълномощно на юрк. А. и трудов договор, се преценява като неоснователно. Разгледана по същество, е и основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП /отм/. Образувано е по жалба, подадена О. "ЕР-О" ДЗЗД, с участници: "Е. Д. К." ООД и "ЦИРКОНТ Х. З. М. Ресвентаршашаг", Унгария, против Заповед № РД-01-139 от 8.04.2016 г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, с което жалбоподателят е класиран на второ място, а О. "Е. Д. Т.", гр. С.- на първо и е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата на оспорващото дружество били групирани в четири пункта с по няколко подраздела, единственото от които, относимо към предмета на настоящия спор било, че класираният на първо място участник не отговарял на критериите за подбор на възложителя, предвид несъответствие на неговата оферта с минималните изисквания за подбор, а именно да е изпълнил през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, една услуга еднаква или сходна с предмета на настоящата обществена поръчка по предоставяне на консултантски услуги, свързани с управление и/или изпълнение и/или отчитане и/или мониторинг на проекти, финансирани напълно или частично със средства от Европейския съюз или с други финансови източници, или с други донорски програми или финансови инструменти от бюджета на Р. Б. и управление и/или съхранение и/или транспортиране и/или обезвреждане и/или логистиката на опасни вещества. Така обосновало впрочем съвсем схематично, съображението си, че възложителят е издал крайното си решение в противоречие с изискванията за закона, тъй като е следвало да приложи разпоредбата на чл. 68 и следващите от ЗОП, респ. и в противен случай офертата на О. "Е. Д. Т.", гр. С. да бъде отстранена от участие по процедурата, а не да бъде допускана до разглеждане на Плик № 2. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Всички от възраженията на оспорващото дружество преценила за неоснователни, а това за непредставено доказателства за съответствие с горепосочения минимален критерий за подбор - за основателно. За да стигне до този правен резултат, от писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № Ц-43 от 21.12.2015 г., с което са одобрени обявлението и документацията за участие. По отношение относимите за случая обстоятелства установила, че в т. 2.4. от документацията възложителят посочил като цел за изпълнение на проекта изпълнителят на настоящата обществена поръчка да предостави техническата помощ, която да осигури постигането на целите, дейностите и индикаторите й, като избраният изпълнител по обществената поръчка "Техническа помощ за подготовка на тръжна документация и консултантски услуги по време на проекта и мониторинг" по проект "Екологосъобразно обезвреждане на излезли от употреба пестициди и други препарати за растителна защита с изтекъл срок на годност" следва да извърши и редица други дейности, посочени в нея. Тук е мястото да се отрази, че КЗК посочила дословно на стр. 8 от решението си, а после и изцяло повторила в правните си изводи, че в документацията било посочено, че "с оглед на обстоятелството, че в хода на процедурите на възлагане на обществените поръчки участниците могат да поискат разяснения по документацията, изпълнителят на настоящата обществена поръчка се задължава да предостави на Възложителя разяснения в срок до 1 ден от уведомяването му за получаване на искане за разяснения по реда на ЗОП". Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, назначена на основание чл. 34 от ЗОП /отм./, обективирала работата си в три протокола, като видно от първия от 16.02.2016 г./приложен на л. 14 от папка 1.2/, по спорния въпрос посочила, че след като извършила проверка на документите в плик № 1, поради наличие на съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя, допуснала участника "Е. Д. Т.", до разглеждане на документите в Плик № 2, както процедирала и по отношение на оспорващото дружество. Със следващите протоколи било извършено класиране на участниците. Възложителят възприел предложението на помощната си комисия и с оспореното пред КЗК решение класирал това дружество на второ място, съответно класирал и определил изпълнител на обществената поръчка-обединение "Е. Д. Т.". След анализ на съдържанието на посочения по-горе протокол и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства /общо 2 тома/, по процесното възражение в сезиращата я жалба КЗК стигнала до извод, че помощният орган на възложителя не е изпълнил задължението си по чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП, като не указал на О. "Е. Д. Т." да отстрани констатираното от нея несъответствие, очертано от факта, че лв списъците са изброени общо четири договора (един за "Д. т." ООД и три за "Е. 2008" ЕООД), но договорът, който е изпълнен от "Д. т." ООД, не е с предмет "консултантски услуги, а за транспортиране", откъдето извела извод, че не отговаря на изискването на възложителя. По отношение на всички договори, декларирани от "Е. 2008" ЕООД, които са с предмет предоставяне на консултации по управление/изпълнение/отчитане/мониторинг на проекти финансирани по "Програма за развитие на селските райони 2007-2013" и по ОП "Околна среда 2007-2013 г.", към всеки от които са представени удостоверения, издадени от получателя, обосновала извод, че "участникът отговаря на първото изискване - консултантските услуги да са по проекти, финансирани напълно или частично със средства от Европейския съюз, но тъй като декларираните от "Е. 2008" ЕООД договори са за консултации по проекти, свързани с реконструкция и рехабилитация на път, реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа, както и частично изграждане на канализационна мрежа с ПСОВ и рехабилитация на съществуваща водоснабдителна мрежа" чл. 68, ал. 8 от ЗОП /отм./, извела и втория си извод, че нито един от тях не е за консултации по управление и/или съхранение и/или транспортиране и/или обезвреждане и/или логистиката на опасни вещества. Така обосновала решаващия си извод, че в противоречие с изискванията на документацията за участие, помощният орган е приел, че офертата на О. "Е. Д. Т." отговаря на изискванията на възложителя, вместо да даде възможност на О. "Е. Д. Т.", на основание чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП (отм.), да отстрани това несъответствие. Това обстоятелство преценила като съществен порок, нарушил правото на участниците да получат указания, когато се установи липса на документ и/или несъответствие с критериите за подбор, поради което обосновала извод, че на това обединение е следвало да бъде осигурена възможност да представи доказателства, удостоверяващи съответствието на офертата му с изискванията на възложителя. Това приела за единствено, но достатъчно основание за отмяна на крайния акт на възложителя. Така обосновала извод, че възложителят е издал незаконосъобразен индивидуален административен акт. На посоченото основание и с оглед установеното нарушение, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя на етап разглеждане на документите в Плик № 1 съобразно указанията в решението. Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, но при нарушение на материалноправни разпоредби на ЗОП, поради което е неправилно. При постановяването му са допуснати нарушения, релевирани с касационната жалба, налагащи неговата отмяна. Основният спор в настоящото производство е налице ли е било условието на участника О. "Е. Д. Т." да бъде даван срок по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП /отм./ да представи и други доказателства, съгласно изискванията на документацията за участие, че е изпълнил "през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, една услуга еднаква или сходна с предмета на настоящата обществена поръчка по предоставяне на консултантски услуги, а именно свързани с: управление и/или изпълнение и/или отчитане и/или мониторинг на проекти финансирани напълно или частично със средства от Европейския съюз, или с други финансови източници, или с други донорски програми или финансови инструменти от бюджета на Р. Б., както и една услуга, свързана с управление и/или съхранение и/или транспортиране и/или обезвреждане и/или логистиката на опасни вещества", а оттам и налице ли е задължение на комисията на възложителя да дава указания за представяне на допълнителни доказателсва в тази насока. Настоящият състав на ВАС намира за основателни възраженията на касаторите за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, в частта на недадени указания по чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП /отм./ на О. "Е. Д. Т.", предвид следното: Както бе посочено по-горе, КЗК формирала краен извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя, като съобразявала изискванията на документацията без това в разяснението от 21.01.2016 г., станало част от нея, относимо към обединението. Съгласно чл. 25, ал. 8 от ЗОП /отм./ в относимата редакция - ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.07.2014 г.), при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от един или повече от участниците в обединението. От особена важност в случая е да се посочи и разпоредбата на чл. 29 от ЗОП /отм./, в относимата редакция (ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.10.2014 г.), че лицата може да поискат писмено от възложителя разяснения по документацията за участие до 10 дни. КЗК не само не е съобразила текста на даденото на 21.01.2016 г. от възложителя разяснение, ами и въобще не го е посочила като изготвено, както впрочем е процедирала и по отношение на останалите две, които са извън предмета на настоящия спор. Той обаче не може да бъде решен без анализ на съдържанието на това разяснение, тъй като разяснението по чл. 29 от ЗОП става част от изискванията на възложителя, и задължително за участниците и в случая е била налице налице неяснота, преодоляна с това разяснение. Това обстоятелство не е съобразено от КЗК при постановяване на обжалваното решение. Иначе казано, доказателствата по делото обосновават извод, различен от изведения от КЗК, предвид представените от класирания на първо място по процедурата участник съобразно пълния текст на приложеното по преписката разяснение /л. 76 от делото/, в което, по спорния въпрос, възложителят е посочил, че участникът следва "да е изпълнил през последните 3 (три) години назад, считано от датата на подаване на офертата, една услуга еднаква или сходна с предмета на настоящата обществена поръчка по предоставяне на консултантски услуги, а именно свързани с управление и/или изпълнение и/или отчитане и/или мониторинг на проекти, финансирани напълно или частично със средства от Европейския съюз или с други финансови източници, или с други донорски програми или финансови инструменти от бюджета на Р. Б. и управление и/или съхранение и/или транспортиране и/или обезвреждане и/или логистиката на опасни вещества. Употребените прости съединителни съюзи "и" и разделителни "или,, в посочения текст, анализирани в съвкупност с нормата на чл. 25, ал. 8 от ЗОП /отм./, водят до извод, че представените от посочените две дружества-участници в обединението "Е. Д. Т.", а именно трите- изпълнени от "Е. 2008" ЕООД и последния- от "Д. т." ООД, с приложеното по преписката удостоверение, издадено от "Б." по повод на последния/л. 30 от папка 1.2 от приложенията/" -впрочем също не обсъдено и даже не споменато в решението, че те съвкупно са изпълнили изискванията на възложителя. ВАС е последователен в практиката си, че разясненията по чл. 29 от ЗОП, дадени в рамките на обществената поръчка, се прилагат към документацията и стават част от нея, съответно и задължителни за участниците. В случая е налице неяснота, успешно и законосъобразно преодоляна с това разяснение, който факт не е съобразен от органа по преразглеждане. Не е съобразен и факта, че възложителят е спазил нормата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП /отм./, както и че поради тези обстоятелства не е било налице основанието по чл. 68, ал. 8 от ЗОП /отм./. Друг е въпросът, че възложителят явно е взел предвид процесното разяснение, но не отразил изрично този факт в протокол № 1 от 16.02.2016 г., което е пропуск, но несъществен, поради което и не води до извод, различен от изведения по-долу, а именно за незаконосъобразност на решението на КЗК. На второ място, въз връзка с разсъжденията в решението, касаещи единствено случаите, в които се дава разяснение, следва да се посочи, че ВАС вече е имал повод да посочи, че "съгласно разпоредбата на чл. 29, ал. 1 от ЗОП лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по документацията за участие до изтичането на срока за нейното закупуване или получаване, като възложителят трябва да изпрати разясненията в четиридневен срок от постъпването на искането до всички лица, получили документация за участие, и разясненията стават част от нея. Разясненията трябва да бъдат ясни, точни и конкретни, а не да бъдат осъществени под формата на цитиран от документацията текст или като препратка към други съществуващи текстове, от които бъдещият участник отново да се опитва да извлича нужното му обяснение. Тълкуването следва да бъде направено от самия възложител, а не от изискващия тълкуване кандидат. 3атова нормата на чл. 29, ал. 1 от ЗОП предвижда задължение именно за възложителя на обществената поръчка да даде разясненията под формата на тълкуване, обяснение и изясняване на конкретна неяснота по документацията" - решение № 14653 от 5.12.2014 г. по адм. д. № 13180/2014 г., IV отд. на ВАС. Анализът на посочените обстоятелства налага извод за незаконосъобразност на решаващия извод на КЗК, че в случая помощният орган е имал задължение по чл. 68, ал. 8 от ЗОП /отм./ (в относимата редакция бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.10.2014 г.), предвиждаща, че когато установи липса на документи и/или несъответствие с критериите за подбор, и/или друга нередовност, включително фактическа грешка, комисията ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички участници в деня на публикуването му в профила на купувача. За пълнота на изложението следва да се отрази, че съгласно следващата алинея, посочена в решението на КЗК, участниците представят на комисията съответните документи в срок 5 работни дни от получаването на протокола по ал. 7 и когато е установена липса на документи и/или несъответствие с критериите за подбор, участникът може в съответствие с изискванията на възложителя, посочени в обявлението, да замени представени документи или да представи нови, с които смята, че ще удовлетвори поставените от възложителя критерии за подбор. Оттук следва и вторият извод-че КЗК неправилно е преценила, че комисията на възложителя е следвало по реда на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП, в относимата за случая редакция, да изиска от този участник да представи допълнителни доказателства, удостоверяващи покриване на посоченото по-горе изискване от документацията за участие. Горните изводи налагат и третия - за необоснованост на изведения от КЗК извод, че възложителят е издал незаконосъобразно решение, което следвало да се отмени, а процедурата да се върне от последното законосъобразно действие, а именно от етап разглеждане на документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор. Предвид горното дадените на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП от органа по преразглеждане задължителни указания по хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, са неправилни. С оглед горните съображения възражението на касаторите за наличие на нарушение на чл чл. 68, ал. 8 от ЗОП /отм./, вр. с чл. 25, ал. 8 от с. з. в решението за отмяна на решението на възложителя се преценяват от настоящата инстанция като основателни. Представените в настоящата инстанция от пълномощника на касаторите документи, посочени в т. 2-т. 11 от касационната жалба не са нови-приложени са в преписката -друг е въпросът, че част от тях /т. 5-т. 8/ не са взети предвид при издаване на оспореното решение на КЗК. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че Комисията за защита на конкуренцията неправилно е отменила решението на възложителя и незаконосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, като изложените в тази връзка мотиви в решението са необосновани. Незаконосъобразни и необосновани са правните изводи на КЗК в обжалваното решение, което обуславя неговата отмяна. След отмяната на обжалваното в настоящото производство решение на КЗК следва да бъде постановено друго по съществото на спора, с което жалбата на О. "ЕР-О" ДЗЗД срещу крайния акт на възложителя в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, следва да бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на спора и с оглед на 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 от ЗОП (отм.), направеното искане от процесуалния представител на заинтересованата страна за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение . Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 2 от АПК вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.), Върховният административен съд, четвърто отделение