Решение № 13750 от 16.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13335/2009 г.

Решение № 13750 от 16.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13335/2009 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба на ЕТ "Роки 5 - Петър Трифонов", със седалище и адрес на фирмата на едноличния търговец с. Карабунар, обл. Пазарджик, ул. "Градинчето" № 1, против Решение № 364/7.08.2009 г. по адм. д. № 337/2009 г. на Административен съд Пазарджик. Твърденията в жалбата са за неправилност на обжалваното решение в частта му, в която съдът е приел, че след отмяната като незаконосъобразна на Заповед № 919/22.05.2009 г. на Кмета на Община Пазарджик за обявяването на "Комфорт - 2008" ООД гр. Батак за спечелил публично оповестения конкурс, съдът не е разпоредил връщане на делото като преписка на административния орган за определянето на жалбоподателя за спечелил конкурса, като единствено отговарящ на изискванията на конкурсните условия. Прави искане съдът на отмени обжалваното решение, да го обяви за спечелил конкурса или алтернативно да разпореди връщане преписката на административния орган за обявяването му са спечелил конкурсната процедура. Ответника "Булфеста" ООД Пазарджик и заинтересованата страна "Комфорт- 2008" ООД Пазарджик, не вземат становище по жалбата. Кмета на Община Пазарджик в писменото си становище от 4.03.2010 г. излага съображения за неоснователност на касационната жалба по изложените в нея съображения. Счита, че не е в правомощията на съда да обяви спечелилия конкурсната процедура като според него, това е единствено в правомощията на административния орган. Според него е обоснован извода на административния съд за изначална незаконосъобразност на административния акт. Участвалия по делото прокурор при Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита за обосновани изводите на административния съд, че пороците по провеждане на процедурата са изначални, което опорочава изцяло конкурса. Счита, че дори и касатора неправилно да е отстранен от участие в конкурса, това не е достатъчно основание за определянето му за спечелил конкурса след отмяната на заповедта. Според него това би било така ако той като участник в процедурата е класиран на второ място и се констатират пороци около участието на спечелилия конкурса. Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. По същество е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството по адм. д. № 337/2009 г. на Административен съд Пазарджик е било образувано по повод жалбата на ЕТ "Роки 5- Петър Трифонов", с адрес на регистрацията на търговеца с. Карабунар, общ. Пазарджик и на в последствие присъединената жалба на "Булфеста" ООД гр. Пазарджик по адм. дело № 345/2009 г. на същия съд, срещу Заповед № 919/22. 05. 2009 г. на Кмета на Община Пазарджик, с която на основание чл. 89, във връзка с чл. 87, ал. 1 от Наредбата за реда за придобиване право на собственост и на ограничени вещни права за предоставяне на управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи, собственост на Община Пазарджик и правомощията на кмета на общината и на кметовете на кметства на ОбС Пазарджик е обявено дружество "Комфорт -2008" ООД гр. Батак за спечелил публично оповестен конкурс за отдаване под наем на недвижими имоти- публична общинска собственост: 1.поземлен имот с идентификатор 55155.508.523 по кадастралната карта и кадастралните регистри, с площ за имота от 4 841 кв. м., находящ се в гр. Пазарджик, ул. " д-р Никола Ламбрев", съставляващ УПИ VI, от кв. 2 А по действащия ПР на Индустриална зона- част " Казарма", отреден за Атракционни дейности и спорт, актуван с АПОС № 124/13. 04. 2009 г., ведно с построената върху него сграда със застроена площ от 300 кв. м., и 2. поземлен имот с идентификатор 55155.508.524 по кадастралната карта и кадастралните регистри, с площ за имота от 7 298 кв. м., находящ се в гр. Пазарджик, ул. " д-р Никола Ламбрев", съставляващ УПИ IХ, от кв. 2А по действащия ПР на Индустриална зона - част "Казарма", отреден за Атракционни дейности и спорт, актуван с АПОС № 125/13. 04. 2009 г., ведно с построените в същия имот 13 броя сгради, подробно описани в заповедта на кмета на общината. Твърденията и в двете жалби са били за допуснати нарушения на конкурсните условия, приети с Решение № 71 по Протокол № 7 от 23. 04. 2009 г. на ОбС Пазарджик. С решението предмет на касационната жалба административния съд е отменил като незаконосъобразна обжалваната заповед. Приел е, че конкурсната процедура е проведена при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила по провеждането й, приети с Решение № 71 по Протокол № 7 от 23.04.2009 г. на ОбС Пазарджик. Приел е още, че така допуснатите нарушения опорочават изначално конкурсната процедура, поради което не е възможно след отмяната на заповедта преписката да бъде върната на административния орган и тя да продължи от някакъв етап. Върховния административен съд намира за правилно така постановеното решение. Споделят се изцяло изводите на административния съд за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при провеждане на конкурсната процедура, установени с Решение № 71 Протокол № 7 от 23.04.2009 г. на ОбС Пазарджик. На първо място, правилно съдът е приел, че в противоречие с Решение № 71 по Протокол № 7 от 23.04.2009 г. на ОбС Пазарджик, Кмета на Община Пазарджик самоволно е удължил срокът за закупуване на конкурсната документация. С т. IХ на цитираното решение ОбС Пазарджик е приел, че срокът за закупуване на документацията е до 17.00 часа на седмия календарен ден след датата на публикуване на обявлението а ако този ден е неработен- до първия следващ работен ден, включително, който в случая с оглед публикацията от 30.04.2009 г. във в-к "Знаме" изтича на 7.05.2009 г. Със т. 9 от Заповед № 806/29.04.2009 г. Кмета на общината и конкурсни условия към нея същият е определил като краен срок за закупуване на документацията до 17.00 часа на 12.05.2009 г. Така извършената промяна в срока за закупуване на документацията е публикувана във в-к "Знаме". Така допуснатото нарушение променя условията по провеждане на конкурса. Тези промени са повлияли при провеждането на конкурса като определеният за спечелил конкурса "Комфорт -2008" ООД гр. Батак и жалбоподателя "Булфеста" ООД Пазарджик са закупили конкурсната документация на 12.05.2009 г., т. е. след срока за установен в Решение № 71 по Протокол № 7 от 23.04.2009 г. на ОбС Пазарджик, Според разпоредбата на чл. 18, ал. 1 от ЗМСМА, общинския съвет е орган на местното самоуправление. Той според чл. 20, ал. 1 от същия закон определя политиката за изграждане и развитие на общината. Кметът на общината според чл. 38, ал. 1 и чл. 44, ал. 1, т. 7 от ЗМСМА е орган на изпълнителната власт в общината и организира изпълнението на актовете на общинския съвет. Кмета на общината е изпълнител на решенията на общинския съвет и не е в правомощията му да ги променя. Неизпълнението на тези изисквания е основание за отмяната на актовете, в това число и на обжалваната заповед. Правилни и обосновани са изводите на съда, че участника ЕТ "Роки 5- Петър Трифонов" неправилно и в противоречие с конкурсните условия приети от ОбС Пазарджик е отстранен от участие в конкурса, поради допуснати нарушения на изискванията на т. ХV, т. 9 и т. 10 от конкурсните условия. Според т. V от Решение № 71/23.04.2009 г. на ОбС Пазарджик, до участие в конкурса се допускат търговци регистрирани по търговския закон. Според т. ХV. 9 и. 10 от конкурсните условия приети от ОбС Пазарджик, всеки участник в конкурса следва да постави в запечатан и непрозрачен плик удостоверение за наличието или липсата на задължения по чл. 87, ал. 6 от ДОПК, издадено до един месец преди датата на провеждане на конкурса от НАП- оригинал или нотариално заверено копие, както и удостоверение за наличие или липсата на задължения по чл. 87, ал. 6 от ДОПК, издадено до един месец преди датата на провеждане на конкурса от отдел "МДТ" при Община Пазарджик- оригинал или копие, заверено лично от кандидата с трите имена, подпис и отбелязване "вярно с оригинала". ЕТ "Роки 5- Петър Трифонов" е търговец по смисъла на чл. 1, във връзка с чл. 56 от Търговския закон, което обстоятелство същият е удостоверил с Удостоверение от 13.05.2009 г. на Агенцията по вписванията. При тези обстоятелства, правилно административния съд е приел за незаконосъобразни констатациите на конкурсната комисия, възприети изцяло и от кмета на общината в обжалваната заповед, че този участник, не е представил изискуемите се удостоверения по т. ХV, т. 9 и 10 от Конкурсните условия за лицето Петър Трифонов Трифонов. Участник в процедурата е едноличния търговец а не физическото лице. Изискванията по документацията са по отношение на търговеца а не по отношение на физическото лице, включително и когато той е едноличен търговец. Участника е представил изискваните удостоверения по отношение на едноличния търговец и не е било необходимо да представя такива за физическото лице. На следващо място, напълно обосновани са и изводите на административния съд за липсата на удостоверение по т. ХV, т. 9 от Конкурсните условия от участника определен за спечелил конкурса- "Комфорт 2008 " ООД гр. Батак. Към предложението на този участник на л. 46 от делото е приложено удостоверение от ТД на НАП Пазарджик по чл. 87, ал. 6 от ДОПК с което е удостоверено, че лицето Горан Садков Синапов няма задължения. Изискванията по т. ХV, т. 9 от Конкурсните условия са търговското дружество участващо в конкурсната процедура да няма такива задължения, а не неговият управител, какъвто в случая е Горан Синапов, видно от удостоверението за актуално състояние на "Комфорт- 2008" ООД, на Агенция по вписванията. Липсата на такова удостоверение по отношение на търговеца според разпоредбата на т. ХVIII от Конкурсните условия е основание за недопускането му до участие в конкурса, а ако е допуснат, да не бъде класиран според т. ХIХ от същите. В случая допускането до класиране на този участник и определянето му за спечелил конкурсната процедура е в нарушение на условията по провеждане на конкурса, което е самостоятелно основание за отмяна на заповедта на кмета на общината, както правилно е приел административния съд. Обосновани са и изводите на административния съд, че участниците ЕТ "Роки 5 - Петър Трифонов" и "Комфорт 2008" ООД Батак са допуснали нарушение на изискването на т. ХV. т. 4 от Конкурсните условия. Според цитираната разпоредба, участникът в конкурса следва да представи съдебно решение за регистрация на кандидата- оригинал или копие, заверено лично от кандидата с трите имена, подпис и отбелязване "вярно с оригинала". В случая нито единия, нито другия участник са представили такова съдебно решение. И двамата са представили удостоверения за актуалното състояние на търговеца, издадено от Агенцията по вписванията, но не са представили съдебни решения - в оригинал и или копие, за първоначална регистрация на фирмите на търговеца. Касае се до непълнота в документацията по т. ХV от Конкурсните условия и на двамата участника, при което в съответствие с изискванията на т. ХIХ от същите, те не е следвало да бъдат класирани. При горните обстоятелства Върховния административен съд намира за правилни и напълно обосновани изводите на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на Заповед № 919/22. 05. 2009 г. на Кмета на Община Пазарджик и отмяната й като такава. Правилни и в съответствие със закона са и изводите му, че след отмяната на същата като незаконосъобразна административната преписка, не следва да бъде върната на административния орган за продължаване на процедурата по провеждане на конкурса. Допуснатите нарушения по провеждането на конкурсната процедура са толкова съществени, че опорочават същата изначално, поради което тя не може да продължи от какъвто и да е етап. Едностранната промяна на срока за закупуване на конкурсната документация от страна на кмета на общината и последвалото закупуване на същата от двама от тримата участника в процедурата след срока установен от общинския съвет в решението му от 23.04.2009 г. за провеждане на публично оповестения конкурс са такива, които не могат да бъдат отстранени или санирани. Единствената възможност е отпочването на нова процедура, при съобразяване с изискванията на Решение № 71 по Протокол № 7 от 23.04.2009 г. на ОбС Пазарджик, Отделно от това, нито един от тримата участника, не е отговарял на изискванията на конкурсната документация - ЕТ "Роки 5- Петър Трифонов" не е отговарял на изискването по т. ХV. т. 4 от Конкурсните условия, "Булфеста" ООД Пазарджик относно сроковете за закупуване на конкурсната документация а определеният за спечелил конкурса "Комфорт 2008" ООД Батак, относно изискванията за закупуване на документацията и изискванията по т. ХV. т. 4, и т. 9 на Конкурсните условия, при което нито едно от предложенията са валидни, което да бъде основание за продължаване на конкурсната процедура. С оглед изложеното Върховния административен съд намира, че не са налице основанията за отмяна на решението твърдяни в касационната жалба. Същото е правилно и обосновано и следва да бъде оставено в сила. В писменото си становище от 4.03.2010 г. Община Пазарджик претендира присъждане на съдебни разноски в касационната инстанция, и по-конкретно за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Резултатът от съдебното производство е такова, че не се променя крайния резултат постановен от първоинстанционния съд а там е отменен административния акт на Кмета на Община Пазарджик. На следващо място, липсват каквито и да е доказателства Община Пазарджик да е представлявана в производството пред ВАС от юрисконсулт. При тези обстоятелства искането за присъждане на разноски е неоснователно и следва да бъде отхвърлено. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховния административен съд - четвърто отделение