Решение № 1380 от 26.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5896/2011 г.

Решение № 1380 от 26.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5896/2011 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП срещу решение № 465/17.03.2011 г. /погрешно изписана година 2010 г./ на Административен съд - гр. Пловдив, постановено по адм. д. № 1622/2010 г., в частта му, в която е отменен Ревизионен акт /РА/ № 091000704/10.05.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, ИРМ - гр. Кърджали, потвърден с решение № 493/06.07.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, относно установените задължения на Григор Ясенов Емилов, осъществяващ търговска дейност като ЕТ "Гери - Григор Емилов" по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2003 г. и съответните лихви. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че съдът е изградил своите правни изводи при неправилна преценка на събраните по делото доказателства и игнориране на част от тях. Съдът не е съобразил правните си изводи с обстоятелството, че ревизионното производство е проведено по особения ред на чл. 122 от ДОПК. В случая след установено обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 7 основата за облагане е определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК въз основа на относимите критерии, един от които е пазарната цена на придобитите имущества към момента на придобиването им /чл. 122, ал. 2, т. 7/. Полученият през м. декември 2003 г. паричен заем няма как да бъде изразходван за придобиване на имущество през тази година, поради което правилно е приет от ревизиращите органи като начално салдо за 2004 г. Констатациите в РА относно 2004 г. не са били предмет на административно и съдебно обжалване. Поради това заключението на вещото лице по назначената ССЕ е оспорено от ответника при неговото приемане. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго, с което делото да се върне на първоинстанционния съд за ново разглеждане от друг състав и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - Григор Ясенов Емилов, осъществяващ търговска дейност като ЕТ "Гери - Григор Емилов" със седалище и адрес на управление гр. Кърджали, бул. "Беломорски" № 10, бл. "Люлин", ап. 22 оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Маргаритов по съображения, изложени в писмено становище. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима, а разгледана по същество, неоснователна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Пловдивския административен съд е бил РА № 091000704/10.05.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, ИРМ - гр. Кърджали, потвърден с решение № 493/06.07.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, относно установените задължения на Григор Ясенов Емилов, осъществяващ търговска дейност като ЕТ "Гери - Григор Емилов" по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2002 г. и 2003 г. и съответните лихви. Административният съд е отменил РА в частта му, в която за 2003 г. на ревизираното лице са определени задължения по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 10734.30 лв. и лихви в размер на 8472.39 лв., като е изложил следното в мотивите на своето решение: Приходите на ревизираното лице за 2003 г., така както са установени с РА, са в общ размер 202000 лв., а разходите - 142546.23 лв. Следователно, изводът на ревизиращите органи, че са изразходвани парични средства, които превишават приходите, поради което е налице обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК - получените приходи не съответстват на имущественото и финансово състояние на данъчния субект за ревизирания период /2003 г./, е незаконосъобразен. Тъй като не е могъл да обоснове констатациите си в годишен аспект, ревизиращият екип е разделил годината на два периода - 01.01.03 г. - 30.11.03 г. и 01.12.03 г. - 31.12.03 г. без да обоснове фактически и правно този свой подход. Съгласно чл. 3 от ЗОДФЛ (отм.) облагаем е общият годишен доход, а съгласно чл. 35 от същия закон сумата на данъка за данъчната година се определя за съответната година в посочения в този текст размер на базата на годишна данъчна основа. Следователно, незаконосъобразно с РА е обложена не годишната данъчна основа, а тази за част от периода. Съдът се е позовал и на решение № 7190 от 01.06.2010 г. на ВАС, първо отделение, постановено по адм. д. № 1281/2010 г. Така постановеното решение е правилно. Правилно е прието от първоинстанционния съд, че обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК, а именно получените приходи не съответстват на имущественото и финансово състояние на данъчния субект за ревизирания период, т. е. за 2003 г., не е налице. За да достигне до този извод, органът по приходите е извършил съпоставка на получените приходи от лицето за цялата година от отдаване под наем на недвижим имот, три продажби на недвижими имоти на стойност съгласно нотариалните актове, получени заеми, във връзка с които са учредени договорни ипотеки, съгласно представените нотариални актове с направените разходи за издръжка, за погасяване на единия заем, с оглед заличаване на договорната ипотека, платени нотариални такси и такси във връзка с вписванията в Службата по вписване, разходи за престой и пътуване до Р Турция, пазарна цена на СМР във връзка с извършено преустройство на магазин "Гейк". Оспорени са от жалбоподателя в производството пред първоинстанционния съд разходите за извършено преустройство на магазин "Гейк". Видно от Ревизионния доклад, през 2002 г. с НА № 73 от 29.03.02 г. Григор Емилов закупува посочения магазин за сумата от 295200 лв. На 24.06.03 г. Община Кърджали издава Разрешение № 91 за строеж "Вътрешно преустройство на магазин Гейк". От РДНСК е издадено Разрешение за ползване на магазина № 85/07.10.03 г. Недвижимият имот е внесен под формата на непарична вноска в "Екстрейд" ЕООД. Съгласно чл. 72, ал. 2 от Търговския закон /ТЗ/ стойността на непаричната вноска е определена чрез оценка, направена от три вещи лица и тя е в размер на 402600 лв. Според органа по приходите това е пазарната цена на имота. От нея е извадена цената, на която същият е придобит през 2002 г. и е определена пазарна стойност на извършените във връзка с вътрешното преустройство на магазина СМР в размер на 107400 лв. Пазарната цена на придобитите имущества по чл. 122, ал. 2, т. 7 от ДОПК е посочена като възможно относимо обстоятелство при определяне на основата за облагане по реда на чл. 122, ал. 2. За да пристъпи към определяне на основата за облагане по реда на ал. 2, органът по приходите следва да е констатирал обстоятелство по ал. 1. При представен договор за възлагане извършването на СМР от м. март 2003 г., в който е посочена обща стойност на СМР след подробно описание и изброяване на същите по видове и количества и представени квитанции към приходни касови ордери за направени плащания по договора съответно през различните месеци от м. март до м. септември 2003 г., няма основание изводът за наличие на обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК да се направи на базата на пазарна цена на СМР. Отделно от това следва да се посочи, че органът по приходите неправилно е определил пазарна стойност на извършените СМР по описания по-горе начин като от определената оценка на целия недвижим имот, направена в края на 2003 г., изважда цената на придобиване на същия през 2002 г., посочена в НА, вместо да възложи изготвянето на експертиза в ревизионното производство по реда на чл. 64 от ДОПК. В заключението на вещото лице по назначената в съдебното производство съдебно-техническа експертиза е посочена по-ниска пазарна цена на СМР дори от тази, декларирана от ревизираното лице и договорена с изпълнителя по договора, което дава основание да се приеме, че установените от лицето в хода на ревизията разходи за СМР са действителни и е следвало да бъдат взети предвид. При това положение дори и за периода до 30.11.2003 г. щеше да е установено, че разходите на лицето не надвишават получените приходи, т. е. не е налице обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК и основата за облагане не следва да се определя по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. Не са съпоставени по месеци направените разходи и получените приходи, за да се направи извод, че придобитото имущество не съответства на получените приходи, а са съпоставени общо приходи и общо разходи до 30.11.03 г., като необосновано са изключени получените приходи през м. декември 2003 г. Правилни са изводите на съда и относно неправилното определяне на основата за облагане. Освен посоченото решение на ВАС от 2010 г. следва да се отбележи, че в този смисъл е и решение № 3435 от 16.03.2009 г. на ВАС, първо отделение, постановено по адм. д. № 13125/2008 г. С оглед на изложеното, решенето на АС - Пловдив като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила в обжалваната му част. В касационната жалба не се сочат конкретно допуснати от съда съществени процесуални нарушения и такива не се констатират от настоящата касационна инстанция, поради което искането на касатора за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд е необосновано и неоснователно. При този изход на делото претенцията на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е също неоснователна. Ответникът по касация не е представляван от адвокат в касационното производство. Няма заявена претенция за разноски за това съдебно производство, нито са представени доказателства за направени такива. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение