Решение № 4606 от 12.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2085/2024 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по три касационни жалби. Първата е подадена от Консорциум Русо Рила Еко 23 с участници Индустриални монтажи ЕООД с [ЕИК], Викторум ЕООД с [ЕИК], УТС Сървис ЕООД с [ЕИК] и Политрейд кънстръкшън ЕООД с [ЕИК] чрез процесуален представител адв. Димитров срещу решение 71/25.01.2024 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-1041/1061/2023 г., в частта, с което е отменено решение D28066088 от 20.10.2023 г. на кмета на община Кюстендил за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за експлоатация на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и инсталация за компостиране на зелени отпадъци със съпътстващата ги инфраструктура и подвижна техника на претоварната станция на РУСО "Рила Еко", находящи се в м. Гладни рид, с. Радловци - ПИ 61457.44.29, Община Кюстендил", открита с решение F406832/03.08.2023 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00426/2023-0058, по жалба с вх. ВХР-2163/30.10.2023 г. от "Д Консей" ООД и Комисията връща преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на еЕЕДОП на Д Консей ООД, при спазване на указанията и мотивите, изложени в решението и остава без уважение искането на Консорциум "Русо Рила Еко 23" за възлагане на направените в производството разноски по отношение на жалбата на "Д Консей" ООД. В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на атакуваното решение на КЗК поради противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила. По същество се оспорват изводите на Комисията и счита че не е допуснато нарушение на чл.54, ал.8 от ППЗОП. Неправилно е прието, че Д Консей ООД е доказала мерки за надежност, и така е изключило приложението на чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК и постановяване на друго по същество на спора, с което да отхвърли жалбата на "Д Консей" ООД и да се потвърди, като правилно обжалваното решение на възложителя, с което "Д Консей" ООД е бил отстранен. Претендира присъждане на направените разноски за производството пред КЗК и ВАС. Втората касационна жалба е подадена от кмета на община Кюстендил, срещу решение 71/25.01.2024г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-1041/1061/2023 г., в частта, с което е отменено решение D28066088 от 20.10.2023 г. на кмета на община Кюстендил за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за експлоатация на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и инсталация за компостиране на зелени отпадъци със съпътстващата ги инфраструктура и подвижна техника на претоварната станция на РУСО "Рила Еко", находящи се в м. Гладни рид, с. Радловци - ПИ 61457.44.29, община Кюстендил", открита с решение F406832/03.08.2023 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00426/2023-0058, по жалба с вх. ВХР-2163/30.10.2023 г. от "Д Консей" ООД, преписката е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на еЕЕДОП на Д Консей ООД, при спазване на указанията и мотивите, изложение в решението и на община Кюстендил е възложено да заплати на Д Консей ООД, направените в производството пред КЗК разноски. Наведени доводи за неправилност на атакуваното решение на КЗК поради противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че неправилно Комисията е приела, че Д Консей ООД незаконосъобразно е бил отстранен и това противоречи на разпоредбата на чл.56 от ЗОП. Твърди, че за извършване на нарушение на чл.62, ал.3 от Кодекса на труда /КТ/, заплащането на наложената с НП имуществена санкция е достатъчна мярка за доказване на надеждност. Не споделя извода на КЗК, че разпоредбата на чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП установява нарушението на чл.62, ал.3 от КТ като релевантно, а надеждността може да се доказва чрез някоя от мерките по чл.56 ЗОП, или по-конкретно чл.56, ал.1, т.3 от ЗОП. Намира, че оценителната комисия е разгледала мерките за надеждност и е изложила обосновани мотиви, че в случая не са приложими. По отношение на диспозитива за връщане на процедурата от етап разглеждане и оценка на еЕЕДОП, твърди че е в противоречие с разпоредбите на ЗОП и ППЗОП, тъй като в настоящият случай техническото предложение не е елемент от оценката на офертите. Претендира неговата отмяна в оспорената му част. Претендира разноски и юрисконсутско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатско възнаграждение. Третата касационна жалба от ДЗЗД Еко Кюстендил 2023, представлявано от А. Павлов и Ж. Живкова със съдружници в обединението Спартак Тексим ООД, Ес Ер Технолоджис (ЕсЕрТе) ООД и Весел Дом ЕООД, подадена чрез процесуален представител адв. С. Цаков от Софийска адвокатска колегия, оспорва решението на КЗК в частта му, с която е оставена без уважение жалбата му срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за експлоатация на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и инсталация за компостиране на зелени отпадъци със съпътстващата ги инфраструктура и подвижна техника на претоварната станция на РУСО "Рила Еко", находящи се в м. Гладни рид, с. Радловци - ПИ 61457.44.29, Община Кюстендил". В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно твърди, че не са разглеждани неговите възражения и излага подробни съображения по съществото на спора. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, като алтернативно се иска при установяване на съществени нарушения да се върне преписката на за разглеждане от КЗК. Претендира присъждане на направените разноски. Ответникът Д Консей ООД със седалище и адрес на управление гр. София, представлявано от А. Петков, чрез адв. С. Пейчева, оспорва касационните жалби на Консорциум Русо Рила Еко 23 и Община Кюстендил, като считат същите за неоснователни и моли обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски, за които представя списък. Прокурорът от Върховната прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби и предлага съдът да отмени решението на Комисията по доводи и съображения за които представя с писмено заключение. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите на страните и данните по делото, констатира следното: Касационните жалби са процесуално допустими като подадени от надлежни страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП. С оспореното решение 71/25.01.2024 г. постановено от КЗК по преписка КЗК-1041/1061/2023 г. е отменено решение D28066088 от 20.10.2023 г. на кмета на община Кюстендил за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за експлоатация на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и инсталация за компостиране на зелени отпадъци със съпътстващата ги инфраструктура и подвижна техника на претоварната станция на РУСО "Рила Еко", находящи се в м. Гладни рид, с. Радловци - ПИ 61457.44.29, Община Кюстендил", открита с Решение F406832/03.08.2023 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00426/2023-0058, по жалба с вх. ВХР-2163/30.10.2023 г. от "Д Консей" ООД. Комисията е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на еЕЕДОП на Д Консей ООД, при спазване на указанията и мотивите, изложени в решението и е оставила без уважение жалба с вх. ВХР-2162/30.10.2023 г. от "Еко Кюстендил 2023" ДЗЗД, насочена срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка. За да постанови този резултат, КЗК е приела, за неправилни мотивите на възложителя, с които е отстранил "Д Консей" ООД, защото не е доказал надеждност след като му е наложена санкция с наказателно постановление и той е заплатил същото, както и че "Нарушенията на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 или 3, чл. 63, ал. 1 или 2 от Кодекса на труда са основание за задължително отстраняване от обществена поръчка съгласно чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП". Комисията е установила, че в документацията за участие, възложителят подробно е изяснил въпроса за мерките за надеждност. Преценил, че в случая е релевантен текста на чл. 56, ал. 3 от ЗОП, съгласно който участникът има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване и може да докаже, че е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на компетентните органи, и е изпълнил конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения. Приел, че възможността за доказване на предприети мерки за надеждност и мотивирането им приемане от възложителя се простира, както върху задължителните, така и върху незадължителните основания за отстраняване. Единственото изключение, което е въведеното в чл. 57, § 6 от Директивата, съответно в чл. 56, ал. 5 от ЗОП, визира невъзможността за установяване на надеждност за кандидат или участник, лишени с влязла в сила присъда или акт на друг орган от право да участват във възлагателни процедури или концесии. Комисията е посочила, че връзката между Наказателно постановление 22-007409 от 17.05.2021 г., издадено от директора на Дирекция "Инспекция по труда" София, с което е било наложено на "Д Консей" ООД имуществена санкция за извършено нарушение на разпоредбата на чл. 62, ал. 3 от КТ и доказването на надеждност, която е коментирана в съдебно производство посочено в жалбата, Решение 9459 от 26.10.2022 г. по административно дело 6189/2022 на ВАС. По отношение на жалбата на "Еко Кюстендил 2023" ДЗЗД, КЗК приема за неоснователни неговите възраженията, че разглеждането на предложението му е неправилно и незаконосъобразно. Приела, че мотивите на помощния орган на възложителя са конкретни и отразяват обвързаното разглеждане на предложението в съответствие с изискванията на възложителя. Посочила е, че в протокол 2 са налице констатации на помощния орган на възложителя по отношение на поставените от него изисквания към предложенията на участниците, които следва да бъдат установени дали са покрити от страна на всеки един участник. Счел, че действията на комисията по разглеждане на офертите подлежат на контрол за законосъобразност само относно наличието на предпоставките за приложение на визираните от възложителя условия. Следствие на което направил извод, че в случая са спазени и е налице собствена аналитична дейност на помощния орган на възложителя, от която е видно защо представеното техническо предложение на "Еко Кюстендил 2023" ДЗЗД не се приема. Установила, че конкретно и ясно е посочено, че са налице несъответствия и непълноти в частта Предложение за обхват и дейности, съобразно подхода, използваните методи и технологични процеси и процедури за изпълнение на предмета на поръчката. Установила, че е налице конкретен пропуск - участникът не е предложил описание на начина на изпълнение на дейност "11. Почистване и поддръжка на оборудването за събиране и транспорт на отпадъци - поддръжка на контейнерен парк, измиване и дезинфекция, поддържане и техническо обслужване на специализираните превозни средства за транспортиране на отпадъците др. ", а липсата на предложение относно начина на изпълнение на всички аспекти от дейността, необходими за качественото й изпълнение не може да бъде санирано с довод, че липсват конкретни изисквания в тази насока. Констатирана била и непълнота на контейнерния парк относно начините и действията, чрез които ще се осигури поддръжката и техническата изправност на специализираните превозни средства за транспортиране на отпадъците. КЗК изложила мотиви и по отношение на установените непълноти в частта на предложението, относно организацията на персонала, в част "Опазване на околната среда по време на изпълнението на предмета на договора" и непосочването на конкретни задължения и отговорности за всяка от позициите, което не позволява на възложителя да определи дали участникът е предвидил правилна и изпълнима организация на работата. КЗК приела, че по отношение на отстраняването на участника "Еко Кюстендил 2023" ДЗЗД е правилно и законосъобразно. Комисията счела, че в жалбата на "Еко Кюстендил 2023" ДЗЗД не се съдържат каквито и да е конкретни доводи и аргументи относно твърденията за несъответствие на техническото предложение на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя. По така подадените пред настоящата инстанция три броя касационни жалби следва да бъде прието следното: Касационните жалби на РУСО РИЛА ЕКО 23 Консорциум, представляван от управителя Карева и процесуален представител и на община Кюстендил са неоснователни. Решението на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на направените изводи в тези обжалвани части е правилно. Не са допуснати нарушения на материалния закон и е налице подробно, адекватно на фактическата обстановка обосноваване и съответни правни изводи. Двете касационни жалби касаят частта от решението на КЗК, с която е прието, че решението на възложителя относно преценката на техническото предложение във връзка с подадения еЕЕДОП на Д Консей ООД е незаконосъобразно и е отменено като е върната преписката за нови разглеждане и оценка на еЕЕДОП на Д Консей ООД. Текстът на чл. 56, ал. 3 от ЗОП, съгласно който участникът има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване и може да докаже, че е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на компетентните органи, и е изпълнил конкретните предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови нарушения. Неоснователно е твърдението на възложителя, че в хипотезата на извършено и санкционирано от държавата нарушение по чл. 62, ал. 3 от КТ не е предвидена възможност за доказване на надеждност по смисъла на чл. 54 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП установява нарушението на чл. 62, ал. 3 от КТ като релевантно към въпроса за надеждността на участниците, а надеждността може да бъде доказана чрез някоя от мерките, посочена в чл. 56, ал. 1 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 56, ал. 1 от ЗОП препраща към чл. 54, ал. 1 от ЗОП, а както се посочи по-горе, изрично в хипотезата на ал. 1 се съдържа нарушението на чл. 62, ал. 3 от КТ. Налице е установена съдебна практика, че мерките за доказване на надеждност и прилагане на основанията за отстраняване, развити в националния закон, инкорпорират дадените такива в чл.57 от Директива 2014/24/ЕС. В тях е затвърдена идеята за обезпечаване възможността на повече икономически оператори да участват в процедурите, с цел осъществяване на реална конкуренция. Поради това възможността за доказване на предприети мерки за надеждност и приемането им от възложителя е дадена както за задължителните, така и за незадължителните основания за отстраняване. Единственото изключение, което е въведено в чл. 57, §6 от Директивата, съответно в чл.56, ал.5 от ЗОП, визира невъзможността за установяване на надеждност за кандидат или участник, лишени с влязла в сила присъда или акт на друг орган от право да участват във възлагателни процедури или концесии. Тъй като посоченото изключение представлява отклонение от общия принцип, то не би могло да се тълкува разширително. Дори от посочените от помощния орган на възложителя факти и обстоятелства, свързани с оценката на надеждността на Д Консей ООД, е видно, че в протокол 1 са разгледани документи, които доказват декларираната информация за предприети конкретни мерки за предотвратяване на нови нарушения на чл. 62, ал. 3 от КТ. Допълнително следва да се отбележи, че доброволното заплащане на наложената санкция /касаеща нарушение само по отношение на един работник/ е безспорно обстоятелство, чрез което се отразява в правния мир постигнатият регулационен ефект на санкцията и коригиращото отношение на лицето за допуснатото от него неправомерно поведение. Поради което като е установила тези факти и данни, Комисията за защита на конкуренцията правилно е интерпретирала правните норми и е установила закононарушение на възложителя, което е наложило отмяна на решението му в тази част и връщане на преписката за нови оценки. В тази част решението на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъде оставено в сила. Касационната жалба на Еко Кюстендил 2023 ДЗЗД, представлявано от управителите Павлов и Живкова, чрез процесуален представител е основателна само по изложените в нея възражения по същество на преценките на КЗК и възложителя/чрез помощния орган/ за съотношението на направеното техническо предложение към изискванията на възложителя. Всички останали доводи, изложени в касационната жалба са или неотносими или касаят общи безспорни принципи при разглеждане на производство по атакуване актове по обществени поръчки. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала възраженията, съобразила е всички процесуални предпоставки и принципи и не е допусната съществени процесуални нарушения, каквито се твърдят в касационната жалба, които да налагат отмяна на решението на КЗК и връщане на преписката за ново разглеждане. По отношение на частта от касационната жалба, касаеща преценките по същество, Комисията за защита на конкуренцията е приела изцяло за неоснователни възраженията, направени пред нея относно предпоставките за отстраняване като е потвърдила изводите на възложителя, че не е налице яснота по отношение на предложението, липсвала конкретика и били повторени изискванията на възложителя. Посочила е, че констатации относно непълноти в частта на волеизявлението за задълженията на персонала и за поддръжката на контейнерния парк са достатъчни основания по отделно да обусловят неясноти и съмнение у помощния орган на възложителя за възможността чрез така даденото техническо предложение да се обезпечи безпроблемно изпълнение на задълженията по един бъдещ договор за изпълнение. Този извод не може да бъде споделен по две съображения: Първото е, че самата КЗК е повторила в решението, в тази му част, общи безспорни правни норми, както и изисквания към самата нея относно преценките при разглеждане на жалба по обществена поръчка. Общо, без никаква конкретика е било прието, че били дадени предложения от този участник, които не отговаряли на изискванията на възложителя. Второто е, че конкретно разгледано нарушение е посочената от помощния орган липса на конкретни дейности на петима работника, заемащи различни длъжности пр.шофьор. Така е прието и от КЗК, който фактически извод не може по никакъв начин да бъде споделен. При предмет на обществената поръчка Избор на оператор за експлоатация на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и инсталация за компостиране на зелени отпадъци със съпътстващата инфраструктура и подвижна техника на претоварната станция е безспорно участието на посочените петима работника - Шофьор и Оператори на експлоатационна механизация и няма никакво съмнение каква ще е тяхната дейност. Неправилно е и посоченото общо по отношение на поддръжката на контейнерния парк, където също била констатирана непълнота относно начините и действията, чрез които ще се осигури поддръжката и техническата изправност на специализираните превозни средства за транспортиране на отпадъците. Твърдението на помощния орган и на КЗК също не може да бъде възприето и в тази му част. В съответствие със заложените изисквания на възложителя е посочено достатъчно, че ще се осигури поддръжка, че контейнерите и превозните средства ще се поддържат чисти, че ще се осигурят компетентни водачи, екипирани с необходимите средства за комуникация. Не може да бъде прието, че липсва реално предложение относно предвидени от участника начини и действия за осигуряване на декларираното, тъй като това общ израз реално, както се посочи по-горе относно предмета на обществената поръчка, тези изброени дейности по поддръжка са напълно достатъчни да се осигури стабилност в поддръжката на контейнерния парк. Решението на Комисията за защита на конкуренцията в тази му част следва да бъде отменено, както и решението на възложителя и преписката да бъде върната за нови преценки на техническото предложение на настоящия касатора-участник в процедурата по обществената поръчка. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, своевременно заявеното искане от процесуалния представител на касационния жалбооподател Еко Кюстендил 2023 ДЗЗД, представлявано от управителите Павлов и Живкова се следват разноски два броя заплатени държавни такси по 4500 лв. и адвокатско възнаграждение в размер на 7200 лв. общо 16200 лв., които следва да заплати възложителя община Кюстендил, които разноски са претендирани по приложен списък. Ответникът Д Консей ООД, гр.София, представлявано управителя Петков, чрез процесуалния представител е претендирал разноски за тази инстанция адвокатско възнаграждение в размер на 50000 лв. Направено е възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, което следва да бъде прието за основателно като се вземе предвид процесуалното поведение на страната пред настоящата инстанция, фактическата и правна сложност на обсъжданите в съдебното производство въпроси и да се присъдят разноски в размер на 20000 лв. , които следва да бъдат заплатени от двамата касатори - РУСО РИЛА ЕКО 23 Консорциум, представляван от управителя Карева и община Кюстендил по 10000 лв. всеки. По изложените съображения и на основание чл.221 ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс във вр. с чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки , Върховният административен съд, четвърто отделение