Решение № 4653 от 7.5.2025 г. на ВАС по адм. д. № 2538/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Симитли, подадена чрез процесуалния представител адв. Даутева, срещу решение 3881 от 22.11.2024 г., постановено по адм. дело 396/2023 г. по описа на Административен съд Благоевград, с което е отменена заповед 256 от 03.04.2023 г. на кмета на Община Симитли и е осъдена общината да заплати разноски по делото. В касационната жалба се твърди необоснованост и неправилност на решението, поради противоречие с материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се и доводи относно законосъобразността на оспорената заповед. Претендира се отмяна на съдебното решение и постановяване на друго, с което се потвърди оспорената заповед, както и се присъдят разноски за две съдебни инстанции. Ответникът Б. С. П., редовно призован, в съдебно заседание не се явява и не изпраща представител. В приложен по делото писмен отговор, чрез процесуалния представител адв. Стойкова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски по делото. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд /ВАС/, състав на второ отделение, приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред Административен съд Бургас е образувано по жалба на Б. П. срещу заповед 256 от 03.04.2023 г. на кмета на Община Симитли, с която на основание чл. 225а, ал. 1, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/, е наредено на жалбоподателя, в качеството му на извършител, да премахне незаконен строеж Плътна ограда с височина над 2.20 м. по вътрешните регулационни граници на УПИ III 1232, кв. 68 по плана на гр. Симитли. За да отмени оспорената заповед първоинстанционният съд е приел, че макар актът да е издаден от компетентен орган и при спазване на административно-производствените правила, същият е постановен при липса на фактически и правни основания, както и на яснота и конкретика по отношение на предмета на задължението за премахване на строежа. Според съда административният орган, в нарушение на чл. 7 и чл. 59, ал. 2 , т. 4 от АПК, не е изпълнил задължението да установи вида, местоположението и всички относими към индивидуализацията на обекта - приет за незаконен строеж, като мотиви не се съдържат и в констативния акт, въз основа на който е издадена заповедта. Позовавайки се на заключението на вещото лице инженер геодезист, съдът приема също така, че обектът, предмет на премахване, в разпоредителната част на заповедта не е конкретизиран, доколкото по делото безспорно се установява, че на място има изпълнени няколко огради, включително и към уличната комуникация. Прието е от съда също така, че оспорената заповед е постановена и в нарушение на материалния закон, доколкото неправилно в случая е приложен чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, както и не е посочено от административния орган на коя от двете хипотези се позовава. Съдът приема, че и от страна на общинската администрация не е съставен по надлежния ред констативен акт, установяващ началото на производството по чл. 225а от ЗУТ, чиято материална доказателствена сила е оборена в хода на съдебното производство. Въз основа на показанията на свидетелите, както и на заключението по назначената съдебно-техническа експертиза, съдът приема, че части от сега съществуващата на място ограда е възможно да има характеристиката на подпорна стена предвид денивелацията между процесния и съседния имот. Според съда в процесния случай не само, че не е установено по надлежния ред местоположението на строежа, но и от ангажираните доказателства се установява, че така, както е прието от административния орган в обжалваната заповед, това не е местоположението на оградата /по плана от 1951 г. няма отреждане за процесното УПИ - отреждането е за озеленяване/. Съдът приема също така, че оспорената заповед е издадена и в несъответствие с целта на закона, доколкото по делото се установява, че функционалното предназначение на процесната ограда не е еднозначно. Прието е от съда още, че в случая установената ограда е изцяло в имота на жалбоподателя, тоест в собствен имот, при което само по себе си разполагането на ограда по такъв начин /с такова местонахождение и при определени размери на плътната част/ е допустимо по аргумент от текстовете на ЗУТ, като с оглед на това административният орган е следвало да извърши преценка дали определени части от строежа не подлежат на запазване, тъй като по аргумент от текста на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, вр. с чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, на премахване подлежи само незаконната част от строежа, а не целият строеж. Решението е постановено в нарушение на закона касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. първо от АПК, поради неправилно тълкуване и прилагане на материално-правните норми към изяснената по делото фактическа обстановка. Първоинстанционният съд правилно приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган в съответствие с установената категория на процесния строеж VI-та по чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ. Правилни са и изводите на съда, че процесната заповед е издадена и след изпълнение на процедурата по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, в хода на която не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила. Неправилни обаче са изводите на съда, че оспорената заповед е издадена в нарушение на предписаната от закона форма, доколкото липсва изложение на фактически и правни основания, както и при допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, поради несъставен по надлежния ред констативен акт. Заповедта е писмена и съдържа описание на наредения за премахване строеж по местонахождение и с конкретно посочени параметри. Действително в диспозитива на процесната заповед строежът е посочен само като плътна ограда с височина над 2.20 м., без да е конкретизирано, че тази ограда е изградена по трите вътрешно регулационни граници на УПИ III 1232, кв. 68, и е изпълнена стъпаловидно, поради денивелация на терена, с различна височина в отделните участъци. В обстоятелствената част на заповедта обаче, която е неразделна част от същата, ясно и точно е описан наредения за премахване строеж с характеристики и местоположение, които позволяват неговото еднозначно индивидуализиране, обратно на приетото от първоинстанционния съд. Описание на процесната ограда с местоположение и размери се съдържа и в констативния акт, включително и окомерната скица към него, въз основа на който е издадена оспорената заповед. Обстоятелството, че при съставянето на констативния акт общинските служители са използвали по отношение точното местоположение и размера на процесния строеж съдебната експертиза, изготвена от вещо лице по предходно дело, имащо за предмет оградата в УПИ III 1232, кв. 68, не сочи на съществено опорочена процедура, водеща до незаконосъобразност на заповедта само на това основание. Дори констативният акт да е бил съставен в нарушение на производствените правила, посочените в него фактически данни подлежат на установяване с допустими доказателства и ако доказването е успешно нередовността на акта би представлява несъществено нарушение на административно-производствените правила, което не би могло да обуслови извод за незаконосъобразност на заповедта, още повече, че в случая се установява по делото от приетите гласни доказателства, че Б. П. е възпрепятствал извършването на замервания по отношение на процесния строеж от страна на общинските служители. Действително, от заключението на вещите лица се установява несъответствие по отношение на посочените от административния орган дължина на оградата по южната, западната и северната граница на имота, както и относно височина на оградата в различите участъци. Това несъответствие се явява незначително и в този смисъл е несъществено, тъй като по никакъв начин не се отразява на индивидуализацията на строежа, подлежащ на премахване, още повече, че от приетите по делото съдебно-технически експертизи се потвърждава местоположението и ширината на процесната ограда, както и изпълнението на същата стъпаловидно от бетонови блокчета и върху терен с денивелация, обстоятелства установени и от административния орган. От заключението на вещото лице Митева, което настоящият състав кредитира с оглед на неговата специалност Промишлено и гражданско строителство, и разпита му в съдебно заседание се установява също така, че разликата по отношение височината на оградата от това, което тя е констатирала на място и това, което е посочено в заповедта, е между 5 см. и 10 см., както и че оградата, предмет на оспорената заповед няма характеристиките на подпорна стена. Дори и да се кредитира заключението на вещото лице геодезист относно височината на оградата и общата дължина, то допуснатите неточности в размерите на строежа не се явяват съществени нарушения във формата на акта, доколкото е налице яснота относно разпоредения за премахване строеж с оглед на вида и местоположението му по трите вътрешни регулационни граници, както и изграждането му с височина над 0.60 м., обратно на прието от административния съд. В тази връзка следва да се има предвид, че неправилно съдът обвързва липсата на индивидуализация на процесния строеж с наличието и на изпълнена в имота ограда към уличната регулация, доколкото по делото са представени доказателства, че тази ограда е била предмет на отделна заповед и същата е влязла в сила, а и изрично в процесната заповед се сочи, че предмет на същата е плътна ограда, изградена по вътрешните регулационни граници на имота. Неправилно съдът приема също така, че в случая неправилно е приложена разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, без да е посочено от административния орган на коя хипотеза се позовава. Видно от обстоятелствената част на заповедта, административният орган изрично е посочил, че за процесния строеж не са одобрявани строителни книжа и не издадено разрешение за строеж, което безспорно сочи наличието на основанието по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Настоящата инстанция не споделя и извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорената заповед, тъй като независимо от размерите на оградата административният орган не е извършил преценка за това подлежат ли определени части от строежа на запазване или не подлежа, т. е. дали целият строеж е незаконен или само негова част по аргумент от текста на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. Действително такава преценка би било необходимо да бъде направена, но само ако за тези определени части от процесния строеж са налични строителни книжа. В настоящия случай, обаче, това не е така. Настоящата съдебна инстанция намира също така, че оспореният административен акт е постановен и при наличие на материално-правните основания, предвидени в текста на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. Съгласно чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ незаконните по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ строежи от четвърта до шеста категория се премахват със заповед на кмета на общината или на упълномощено от него длъжностно лице. В случая от приетите по делото писмени доказателства безспорно се установява, че предпоставките за премахване на процесния строеж са изпълнени, доколкото описаната в заповедта за премахване плътна ограда представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, VI-та категория, за чието изграждане са необходими строителни книжа в съответствие с чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, както и при съобразяване на чл. 48, ал. 9 от ЗУТ. В случая строителни книжа не са издадени, обстоятелство, по което страните не спорят, поради което съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ строежът е незаконен. Не намира приложение в случая и нормата на чл. 151, ал. 1, т. 11 от ЗУТ, доколкото от приетите по делото писмени доказателства, в това число и съдебно-технически експертизи, се установява, че височината на оградата е над 0.60 м. и същата не представлява лека прозирна ограда. По отношение на процесния строеж, доколкото по делото не се оспорва от страните изграждането му през 2019 г., са неприложими и разпоредбите на § 16 от ДР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Оспорената заповед е издадена и в съответствие с целта на закона, обратно на приетото от административния съд. В процедурата по издаване на заповеди по чл. 225а от ЗУТ административният орган действа служебно, като при установен незаконен строеж, който не е търпим, за него не е налице друга законова възможност освен да разпореди премахването му. Доколкото целта на ЗУТ е да не се допуска и да се отстранява незаконното строителство, то намесата на държавата, съответно на общинската администрация в случая, е напълно пропорционална на предвидената в закона цел. Премахването на незаконния строеж, изпълнен без строителни книжа и при липса на предпоставките за търпимост е единственият способ, чрез който може да се постигне тази цел. Предвид изложеното, обжалваното решение се явява неправилно и постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено, а вместо него постановено друго по същество, с което се отхвърли оспорването на законосъобразната заповед. При основателността на касационната жалба в полза на касатора следва да бъдат присъдени заявените в срок и съгласно приложен списък по чл. 80 от ГПК разноски пред настоящата инстанция реално изплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1 250 лева, съгласно приложен по делото договор за правна защита и съдействие от 09.04.2025 г. и платежно нареждане, както и внесена държавна такса в размер на 70 лева. На касатора следва да бъдат присъдени и своевременно заявените разноски пред първата инстанция по адм. дело 396/2023 г. по описа на Административен съд Благоевград, включващи 1 250 лева реално изплатено адвокатско възнаграждение, съгласно приложен по делото договор за правна защита и съдействие от 05.05.2023 г. и платежно нареждане, както и внесен депозит за вещи лица в размер на общо 1 000 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, във вр. чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, второ отделение,