Решение № 7308 от 11.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5884/2018 г.

Решение № 7308 от 11.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5884/2018 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" гр. София, бул. "Цар Борис III" № 136, чрез процесуалния му представител юрк. Ц. Иванова, срещу решение № 320/21.03.2018 г. постановено по адм. дело № 960/2017 г. на Административен съд София-област, с което е отменено решение за налагане на финансова корекция № 23/311/00411/3/01/04/01, с изх. № 01-2600/877 от 27.06.2017 г., издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". В касационната жалба са изложени доводи, че обжалваният съдебен акт е постановен при допуснати нарушение на материалния закон и е необоснован – касационни отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3, предложение първо и трето от АПК. При подробно изложени съображения прави искане решението да бъде отменено и да се постанови ново, с което да се потвърди административния акт като правилен и законосъобразен и да се отхвърли изцяло оспорването срещу него, ведно с всички законни последици. Претендира присъждане на съдебно-деловодни разноски в първоинстанционното производство, както и разноски за касационната инстанция. С молба от 22.03.2019 г. процесуалния представител е заявил, че поддържа касационната жалба и е направил възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар. Ответникът – "ВЛВ 98" ООД, със седалище и адрес на управление: с. Гълъбовци, ул. "Капитан Олимпи Панов" № 3, представлявано от В. Владимиров чрез адвокат Черногорски, е депозиран отговор на касационна жалба. В същия се твърди, че подадената жалба е нередовна, неоснователна и неаргументирана. При подробно изложени съображения прави искане обжалваният съдебен акт да се остави в сила като правилен и законосъобразен и да се остави без уважение касационната жалба. Прави искане за присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение намира, че касационната жалба е допустима, като подадена от легитимирано лице в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред Административен съд София –област /АСС0 е образувано по жалбата на "ВЛВ 98" ООД, представлявано от управителя В. Владимиров, против решение № 23/311/00411/301/04/01 с изх. № 01-2600/877/27.06.2017 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" за налагане на финансова корекция. От фактическа страна съдът е установил, че "ВЛВ 98" ООД, е сключило договор № 23/311/00411 от 12.06.2012 г. с Държавен фонд "Земеделие" за отпускане на финансова помощ по мярка 311 "Разнообразяване на неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 /ПРСР/, подкрепена от Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони. Съгласно договора, фондът предоставя на ползвателя, безвъзмездна финансова помощ, представляваща 65% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проект № 23/311/00411 от 15.11.2011 г. Инвестицията, за която е отпусната финансова помощ е за изграждане на "Спортно-развлекателен комплекс" в с. Гълъбовци, община Сливница, Софийска област. По договора е извършено плащане, като ползвателят е получил безвъзмездна финансова помощ в размер на 391 160 лева. Изготвен е бил контролен лист за резултатите от извършените проверки, в приложението към който, т. 2 а и 2 б, съответно е прието, че ползвателят не е достигнал финансовите нива в бизнес – плана, както за 2013 г., така и за 2014 г, 2015 г. и първата половина на 2016 г., съответно за басейна и бистрото; ползвателят не е достигнал заложените в бизнес – плана параметри за натовареност, съответно за басейна и бистрото. В приложение 1 А към контролния лист т. 3, е посочено, че обектът – спортно-развлекателен комплекс - с. Гълъбовци е изграден без съществени изменения от одобрения проект, както и че извършените физически и административни проверки показват, че инвестицията е пригодена и функционира като спортно-развлекателен комплекс, но не изпълнява прогнозните нива от бизнес-плана си. Прието е, че при извършената документална проверка, се установява, че не са реализирани прогнозните нива относно приходи от продажби на услуги и натовареност на обекта. В контролния лист от извършената проверка на място в графа забележки е посочено, че на кандидата е предоставена възможност да се запознае с констатациите в контролния лист, но той е отказал да се подпише, че го е получил. Отбелязано е заявление на кандидата, че след като получи "официално" /цитат/ контролния лист, ще предприеме действия. В същия контролен лист изрично е посочено наличието на информиране на 17.06.2016 г., 16, 05 часа на кандидата за предстоящата проверка на място, периода на проверката - от 20.06.2016 г. до 05.07.2016 г. и началният й час. Видно от уведомително писмо изх. № 01-222-2600/211 от 14.07.2016 г., началникът на отдел "Регионален технически инспекторат" е уведомил търговското дружество, че при извършената проверка са констатирани несъответствия, които са детайлно описани в приложения контролен лист, както и че има право на забележки и възражения в 14 –дневен срок. Към уведомителното писмо е приложен контролният лист. В хода на административното производство до "ВЛВ 98" ООД е изпратено уведомително писмо с изх. № 01-2600/877/1.03.2017 г., с което дружеството е уведомено, че на основание чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ се открива производство по налагане на финансови корекции, като и че е указана възможността за представяне на възражения с 14 дневен срок. Такива са били предоставени от дружеството в законоустановения срок. С издаденото на 27.06.2017 г. решение № 23/311/00411/301/04/01 е определена финансова корекция, както следва: 40 193, 98 лева, от които 38 996, 23 лева редукция съгласно горецитираната методика и 1 197, 75 лева редукция от неправомерно изплащане на финансова помощ, съгласно договорените и реално изпълнени активи. В решението са изложени правни съображения относно приложението на цитираната методика. В първоинстанционното производство е била допусната и приета съдебно – икономическа експертиза /СИЕ/, както и че са събрани гласни доказателства, чрез разпит на свидетели – включително длъжностни лица, извършили проверката. Въз основа събраните доказателства Административен съд - София област е счел, че административния акт е издаден от компетентен орган, при спазване изискванията за форма, както и че в хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които да водят до незаконосъобразност. За неоснователно е прието възражението за незаконосъобразност на оспореното решение поради издаването му след предвидения срок съобразно чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, поради инструктивния му характер. На следващо място първоинстанционния съд е приел, че е допуснато нарушение на материалния закон. За да достигне до този извод съдът е извършил анализ на приложимите в настоящия случай правни норми на националното и законодателство, както и относимия чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 към когото препраща нормата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, с което се дава определение на понятието "нередност". Въз основа на което е приел, че изискване за постигане на точно определени стойности от приходи няма заложени в действащите разпоредби, както и в подписания договор. Поради това е прието за неоснователно твърдението в решението, че проектът е одобрен на база посочените прогнозни стойности в бизнес – плана. Прието е, че критериите, по които проектът е бил оценяван са посочени във форма за наблюдение и оценка на проектите по мярка 311 по ПРСР и в Наредба № 30 от 11.09.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г. /Наредба № 30/2008 г. /, като в тези критерии показател "приход" не е бил предвиден. Административния съд е установил, че неоснователно е било прието, че е налице нарушение на т. 4. 12 от договора, съобразно която се изисква ползвателя да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора. Като предмет на одобрената инвестиция е обект е "Спортно-развлекателен комплекс" в с. Гълъбовци, ведно с цялостното му привеждане в състояние за работа по предназначение или материални активи, а отпуснатите от бюджета на ЕС средства са нематериални активи. Съдът е приел, че понятието "проект" не разширява предмета на инвестицията и въпреки, че включва набор от документи, които следва да бъдат приложени към заявлението за подпомагане, то съдържащата се там информация има различно значение, като преценката за изпълнение на одобрената инвестиция, респективно доколко разходите от бюджета на Съюза са били използвани по предназначение, включва фактите и обстоятелствата, установяващи до каква степен са изпълнени одобрените в Таблица № 1 от бизнес-плана активи. Следователно е направен извода, че не е налице нарушение на т. 4. 12 от договора, изразяващо се в неправомерно изплащане на финансова помощ поради разминаване на договорените и реално изпълнени активи. Също така е било прието, че не е налице нарушение на т. 4. 12 от договора и в другата приета от административния орган насока, че прогнозните в производствената и търговската програма отразяват финансово – икономическия статус на инвестицията и имат значение при преценка на икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, тъй като активите подлежат на оценка и контрол и те са инвестиция, а финансирането е с цел нейното реализиране, а приходите са резултат от последващата дейност на инвестицията, но не са и самата инвестиция. Въз основа на което е формиран краен извод от съда, че реализирането на по – нисък размер на приходи от дейността в сравнение с предвидените в бизнес – плана, не води до нанасяне на вреда в бюджета на Съюза поради начислен неправомерен разход. Следователно констатацията на административния орган за неизпълнение на показателите, заложени в бизнес – плана за постигане на определени приходи не обосновава извършено от дружеството нарушение. Прието е, че неизпълнението на приходите, заложени в бизнес- плана, не следва да се определи като нередност. На последно място съдът е приел, че неизпълнението на показателите в бизнес – плана е предвидено като нарушение единствено в Приложение № 1 към Методиката за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 година. Същата е служила за определяне на санкциите след плащане по проектите, като в нея се сочело, че се прилага в случаите на нередности, които представляват нарушение на нормативни разпоредби и договорни отношение. Следователно с нея се дават насоки на администрацията как да процедира при констатирано нарушение, като е недопустимо в същата да бъдат въвеждани критерии, различни от предвидените в чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013. на следващо място съдът е приел, че методиката е акт на Държавен фонд "Земеделие", приет не по установения ред. Въз основа на установеното първоинстанционния съд е достигнал до крайния извод, че не са налице материалноправните предпоставки за налагане на финансова корекция, липсват приетите от ответника фактически основания за издаване на оспореното решение и като последица от неговата материална незаконосъобразност, същият е отменен. Постановеното решение е неправилно по см. на чл. 209, т. 3 АПК. Преди всичко следва да се посочи, че в хода на административното производство по издаване на процесното решение за налагане на финансова корекция е допуснато процесуално нарушение. А именно - смесени са две процедури – тази по ЗУСЕСИФ и по относимата Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. (Наредба № 30/2008 г.). По аргумент от § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ, ЗУСЕСИФ е неприложим, тъй като безвъзмездната финансова помощ по програмата по ал. 1, а това е Програмата за развитие на селските райони (ПРСР), се предоставя при условията и по реда на този закон (ЗУСЕСИФ), доколкото обаче друго не е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП) или в акт по неговото прилагане. В случая такова е предвидено в относимата Наредба № 30/2008 г., която е издадена на основание § 35, ал. 3 от ЗИД на ЗПЗП, а не на основание ЗУСЕСИФ. Следователно правните основания в процесния административен акт по отношение на ЗУСЕСИФ са неоснователни. В Наредба № 30/2008 г. има предвиден специален ред за контрол и изпълнение на дейностите по проекта. Това е редът в раздел ІІ от глава четвърта "Условия за изпълнението на дейностите по проекта и контрол". В него са уредени и условията, при които ДФЗ може да иска връщане на вече изплатени суми - чл. 46 от Наредбата. Следователно в процедура по проверка на изпълнението на сключен договор при приложение разпоредбите на Наредба № 30/2008 г. е следвало да се приложи реда именно по тази наредба. Доколкото обаче в процесния административен акт са изложени фактически и правни основания и по относимите разпоредби на Наредба № 30/2008 г., то допуснатото процесуално нарушение следва да се счете за несъществено. Неправилно административният съд е счел, че неизпълнението на показателите, заложени в изготвения от дружеството бизнес-план за постигане на определени приходи не обосновава извършеното от дружеството нарушение и с него не е нанесена вреда на бюджета на Съюза, предвид следното: Съгласно § 1, т. 19 от Допълнителната разпоредба на Наредба № 30/2008 г. "проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени и допустими за финансиране по ПРСР. Според чл. 26, ал. 1 от Наредба № 30 кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в същото приложение. Съгласно разпоредбата на чл. 16 от Наредба № 30 един от задължителните реквизити към заявлението е изготвен от кандидатите бизнес план, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредба № 308/2008. В § 1, т. 6 от ДР на Наредба № 30 е дадена легална дефиниция на понятията "икономическа жизнеспособност", а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес. Съгласно разпоредбата на чл. 27, ал. 3 от Наредба № 30 решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взима въз основа на съответствието на заявлението с: 1. целите, дейностите и изискванията, определени с наредбата и 2. критериите за оценка, посочени в приложение № 6. Тоест оценката не е само на база критериите в приложението. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности на планираните приходи са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. В този смисъл бизнес планът и заявените в него стойности са относими за постигане на целите на мярка 311, тъй като по този начин се доказва икономическата жизнеспособност на проекта за съответния период. В случая е налице нарушение на посочените в административния акт т. 4. 12 и т. 4. 17, буква "А" от договор № 23/311/00411 от 12.06.2012 г., съгласно които ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения бизнес плана и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, като за срок от пет години от сключване на договора да използва придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение. Между страните няма спор, че кандидатът е следвало да извърши строително-монтажни работи, като изгради Спортно – развлекателен комплекс, състоящ се от открит басейн, спортно игрище за мини футбол, кафе-бар и детска площадка, за което му е отпусната финансовата помощ. Но със сключването на договора дружеството се е задължило и да използва активите по предназначение и за постигане на целите, които са му отредени с одобрения проект. Целите по мярка 311 за отпускане на финансова помощ са посочени в чл. 2 от Наредба № 30, а именно: 1. насърчаване на разнообразяването към неземеделски дейности; 2. насърчаване на създаването на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони; 3. насърчаване на развитието на интегриран туризъм в селските райони. Само с изграждането на Спортно – развлекателен комплекс, състоящ се от открит басейн, спортно игрище за мини футбол, кафе-бар и детска площадка не може да се оправдае отпускането на финансово подпомагане от ПРСР, както неправилно е приел първоинстанционният съд. С получената финансова подкрепа "ВЛВ 98" ООД е изградило Спортно – развлекателен комплекс, състоящ се от открит басейн, спортно игрище за мини футбол, кафе-бар и детска площадка, но при непостигане на приходи от извършената инвестиция за проверявания период, не може да бъде постигната нормативно заложената цел за повишаване на доходите в селските райони, разнообразие на възможностите за заетост в селските райони и развитието на интегриран туризъм в селските райони. Видно от данните по делото при документалната проверка по изпълнението на проекта е установено от служителите на ДФЗ, че за 2014 г. са изпълнени 25 % от заложените в бизнес-плана приходи, а за 2015 г. – 35 % от заложените в бизнес-плана приходи. Оттук следва и извода, че осъществената с финансовата помощ на Фонда инвестиция не демонстрира икономически растеж в селския район, не генерира приходи, т. е. не се използва по предназначение. Също така административния орган е констатирал от извършената проверка несъответствие с договорените и платени по проекта дейности и реализираните такива обстоятелствено посочени на стр. 3 от административния акт. Съгласно чл. 46, ал. 1 от Наредба № 30, в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. А съгласно ал. 2 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин. При тази нормативна уредба и предвид коментираните по-горе разпоредби от сключения между страните договор, административният съд неправилно е приел, че "... Приходите от друга страна са резултат от последваща дейност на инвестицията, но не и самата инвестиция... ". Административният орган се е позовал на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 30, в които са разписани неизпълнения на задълженията, при които РА може да поиска връщане на изплатени суми. Също така административният съд неправилно е приел, че реализирането на по-нисък размер приходи от дейността в сравнение с предвидените в бизнес- плана, не води до нанасяне на вреда в бюджета на Съюза поради начислен неправомерен разход. На следващо място, следва да бъде посочено, че при определяне размера на финансовата корекция - 10 %, ДФЗ се е позовал на Методика за определяне на санкции след плащане по проекти от ПРСР 2007-2013 г., утвърдена от изпълнителния директор на ДФЗ. Същата, обаче, е обявена за нищожна с решение № 15652/14.12.2018 г. по адм. дело № 11440/2017 г. на ВАС, четвърто отделение, оставено в сила с окончателно решение № 8020/29.05.2019 г. по адм. дело № 1757/2019 г. на ВАС, петчленен състав. В изпълнение на разпоредбата на чл. 194 АПК, решението е обнародвано в Държавен вестник, бр. 47/14.06.2019 г. и е влязло в сила от деня на обнародването. Съгласно чл. 193, ал. 2, във вр. с ал. 1 АПК, съдебното решение, с което е обявена нищожност на оспорения подзаконов нормативен акт или същия е отменен, има действие по отношение на всички. Според разпоредбата на чл. 195, ал. 1 АПК, подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на влизането в сила на съдебното решение. В конкретния случай Методиката е обявена за нищожна, поради което и административният орган е задължен да уреди служебно правните последици, възникнали от обявения за нищожен акт, в определения от закона срок /чл. 195, ал. 2 АПК/. Нищожността е най-тежкият порок на административните актове, независимо дали по своя правен характер те са индивидуални, общи или подзаконови нормативни актове. Предвид установеното, следва да се приеме, че определянето на размера на наложената финансова корекция, станало въз основа на нищожен акт, лишава от основание процесното решение № 23/311/00411/301/04/01, изх. № 01-2600/877 от 27.06.2017 г. за налагане на финансова корекция, но само в частта, в която е определен размерът на последната. В останалата част, с която е установено неизпълнение на поети задължения, административният акт е законосъобразен и жалбата в тази част е неоснователна. По изложените съображения, настоящият състав намира, че в случая е установено извършено нарушение от страна на "ВЛВ 98" ООД, изразяващо се в неизпълнение на заложените в бизнес плана показатели, с което не е гарантирана икономическата жизнеспособност на стопанството му, както и установеното неспазване на разпоредбите на т. 4. 17, буква "а" от договора. В тази част решението за налагане на финансова корекция е мотивирано, тъй като обективира както фактически, така и правни основания за издаването му. Поради това обжалваното решение на Административен съд София-област, като неправилно следва да бъде отменено. В останалата му част – относно размера на наложената финансова корекция, решението за налагане на финансова корекция също следва да бъде отменено, поради определяне на размера на финансовата корекция, въз основа методика, прогласена за нищожна с влязло в сила съдебно решение. Предвид това и правилото на чл. 195, ал. 2 АПК, следва делото да се върне като преписка на административния орган за ново произнасяне, съобразно дадените с настоящото решение задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Предвид изхода на спора разноските остават така, както са направени от страните. Водим от изложеното и на основание чл. 222, ал. 1, във вр. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение