Решение № 11288 от 8.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3134/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК във вр. с чл. 160, ал. 7 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция Обжалване и данъчно осигурителна практика- София против решение 156/11.01.2021 г. на Административен съд София град, постановено по адм. дело 12275/2019 г. В касационната жалба е посочено, че са налице основанията по чл. 209, т.3 АПК при безспорни фактически установявания, съдът е достигнал до погрешни правни изводи и неправилно е приложил закона. Касаторът оспорва изводите на първоинстанционния съд, че Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт не притежава постоянен обект на територията на страна по смисъла на §1, т.10 от ДР на ЗДДС. Счита за неправилен извода, че не е изпълнено според дадените в решение на Съда на ЕС по съединени дела С-318/11 и С-319/11 разяснения, кумулативно изискване от този постоянен обект да се извършват търговски сделки, доставки на стоки и услуги. Твърди се, че съдът е пренебрегнал част от установените по делото факти обстоятелството, че чуждестранното лице има клон в страната, регистриран по ЗДДС, използва наети на Летище София, Терминал 2 помещения и има персонал, нает по трудово правоотношение. Касаторът счита, че при определяне на понятието постоянен обект следва да се имат предвид и разпоредбата на чл. 11, ал.1 от Регламент за изпълнение /ЕС/ 282/2011 на Съвета от 15.03.2011 за установяване на мерки по прилагане на Директива 2006/112/ЕО за нуждите на прилагането на чл. 44 от Директивата (чл. 21, ал.2 от ЗДДС), според който под постоянен обект следва да се разбира всеки обект, различен от мястото на установяване на стопанската дейност, който се характеризира с достатъчно равнище на постоянство и има подходяща структура от гледна точка на човешките и техническите ресурси, за да може да получава и ползва услугите. Освен наличието на конкретен обект, има и доказателства, че чрез този обект чуждестранното лице е извършвало независима икономическа дейност в страната. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на дружеството против оспорения АПВ, както и да бъдат присъдени разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт, със седалище в Република Гърция, в молба от 27.09.2021 г. с характер на писмени бележки, оспорва касационната жалба и моли да се остави в сила първоинстанционното решение . Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, на основание чл.218 и чл. 220 АПК приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал.1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Предмет на оспорване пред АССГ е бил акт за прихващане и възстановяване /АПВ/ П-22221119084368-004-001/23.05.2019 г. на орган по приходите при ТД на НАП София, с който на Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт, със седалище в Република Гърция е отказано възстановяване на ДДС в общ размер на 6 789, 17 лв. за периода от 01.01.2014 г. до 31.03.2014 г. За да отмени АПВ, съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган по приходите по смисъла на §1, т.1 от Наредба Н-9/16.12.2009 г., надлежно упълномощен от директора на ТД на НАП София със заповед РД-01-372/12.03.2018 г. и е подписан с квалифициран електронен подпис. Спазена е предвидената от закона писмена форма и при издаването му не са допуснати съществени процесуални нарушения. По материалната законосъобразност на АПВ съдът е посочил, че правото на възстановяване на ДДС от данъчно задължени лица, неустановени на територията на страната, но установени за целите на ДДС в друга държава членка за закупените от тях стоки и получени услуги на територията на страната се осъществява по реда на чл. 81, ал.1, т.1 от ЗДДС, като условията за неговото упражняване са предвидени в чл. 2 и чл. 3, ал.2 от Наредба Н-9/13.12.2009 г. за възстановяване на данъка върху ДДС на данъчно задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава членка на Европейския съюз (Наредба Н-9/13.12.2009 г.). Първоинстаниционният съд е очертал и основният материалноправен спор свързан с наличието на условието за възстановяване по чл. 2, т.1 от Наредба Н-9/13.12.2009 г. доколкото в обжалвания Акт органите по приходите се позовават на доказателства за наличие на място, постоянна наличност на човешки и технически ресурси, което мотивира извод, че дружеството разполага с "постоянен обект на територията на България по смисъла на § 1, т. 10 от ДР на ЗДДС и е отрицателна предпоставка за възстановяване на ДДС. За да отговори на спорния въпрос, съдът е отбелязал, че изискването по чл. 2, т.1 от Наредба Н-9/13.12.2009 г. следва да се тълкува във връзка с чл. 3, б. а от Директива 2008/9/ЕО от 12.02.2008 г. за определяне на подробни правила за възстановяване на ДДС и във връзка със задължителната практика на Съда на ЕС, а не във връзка с §1, т. 10 от ДР на ЗДДС. От сравнителния анализ на разпоредбата на чл. 3, б. а от Директивата с този на транспониращата я разпоредба на чл. 2, т.1 от наредбата, съдът е установил, че правилото на чл. 3, б. а е транспонирано неточно във вътрешното данъчно законодателство. За дефиниране на понятието постоянен обект, Директивата въвежда критерий, който включва две кумулативни условия от една страна наличието на постоянен обект, а от друга осъществяването от този обект на търговски сделки, докато нормата на чл. 2, т.1 от Наредба Н-9/13.12.2009 г. регламентира само едно от условията наличието на постоянен обект. Поради това и доколкото въвежда ясно, точно и непротиворечиво правило, което не е въведено точно и в срок в националното законодателство, съдът е обосновал извод, че разпоредбата на чл. 3, б. а от Директивата има директен ефект и следва да се приложи за регулиране на материалното правоотношение. В решението са изложени съображения и за приложение на тълкуването на понятието постоянен обект, от който се осъществяват търговските сделки от Съда на ЕС, дадено в мотивите на решение по съединени дела С-318/11 и С-319/11, т.36, според които наличието на активни операции в съответната държава членка представлява определящ фактор за изключване прилагането на Осма директива, както и че понятието търговски сделки, използвано в словосъчетанието от който се осъществяват търговските сделки може единствено да се отнася до извършени доставки. Според т. 37 от цитираното решение, за целите на изключване на правото на възстановяване трябва да се установи действително осъществяване на облагаеми доставки от постоянния обект в държавата на подаване на искането за възстановяване, а не само възможността този обект да извършва такива сделки. От резултатите от извършената проверка и от заключението на ССЕ, съдът е приел, че дори и жалбоподателят да е имал постоянен обект в страната по смисъла на §1, т.10 от ДР на ЗДДС, то в случая не е изпълнена втората кумулативна отрицателна предпоставка по чл. 3, б. а от Директивата, препятстваща правото на възстановяване на ДДС, а именно по време на периода на възстановяване (01.01.2014 г. до 31.03.2014 г.) да са извършвани доставки на стоки или услуги в държавата членка по възстановяване. С тези мотиви съдът е обосновал краен извод, че оспореният АПВ е издаден в нарушение на материалния закон и е постановил отмяната му, като на основание чл. 160, ал. 3 ДОПК е върнал преписката на компетентния орган по приходите за произнасяне по искането на дружеството за възстановяване на ДДС с референтен номер EL369956 при съобразяване с указанията, дадени в решението. Решението е валидно, допустимо и правилно, като не са налице релевираните с касационната жалба основания за неговата отмяна. Спорът е изяснен от фактическа страна и е извършена дължимата проверка за законосъобразност на обжалвания АПВ. В мотивите на решението си съдът е посочил условията, при които възниква и се упражнява правото на възстановяване на ДДС от данъчно задължено лице, което не е установено в държавата членка по възстановяване, но е установено в друга държава членка в съответствие с чл. 81, ал.1, т.1 ЗДДС и чл. 2 и чл. 3, ал. 2 от Наредба Н-9/13.12.2009 г. Безспорно е установил, че заявителят "Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт е със седалище в Република Гърция и е получател по доставки по 5 фактури за закупено авиационно гориво, подробно описани в искането. Проверката в настоящия случай е била извършена във връзка с Решение 1368/05.03.2019 г. на АССГ, с което е бил обявен за нищожен обжалван АПВ П-22220014057039/02.06.2017 г., като преписката е била върната на компетентния орган за произнасяне по същество, във връзка с подадено в ТД на НАП София - Искане за възстановяване на ДДС в размер на 6 789, 17 лв. за периода от 01.01.2014 г. до 31.03.2014 г., с референтен номер EL369956. С оспорения АПВ е отказано възстановяване на ДДС, поради наличие на постоянен обект в страната по смисъла на §1, т. 10 от ДР на ЗДДС. При установените по делото факти и с оглед мотивите на органа по приходите, правилно съдът е приел, че спорът е по отношение спазването на условието по чл. 2, т. 1 от Наредба Н-9/13.12.2009 г. и е оставил тази норма неприложена, поради противоречието й с чл. 3, б. а от Директива 2008/9/ЕО. В чл. 3, б. а от Директивата 2008/9/ЕО е употребено понятието постоянен обект, от който се осъществяват търговските сделки. В чл. 2, т.1 от Наредба Н-9/16.12.2009 г. е употребено понятието постоянен обект. Условието за възстановяване на ДДС е транспонирано в националното законодателство по следния начин: за периода на възстановяване (данъчно задълженото лице) не е имало седалище, адрес на управление или постоянен обект, или при липса на такива постоянен адрес или обичайно пребиване на територията на страната. Разликата в определянето на условията е очевидна. В наредбата не се съдържа допълнението към понятието постоянен обект, от който се осъществяват търговските сделки. Законосъобразно в тази връзка съдът се е позовал на тълкуването на понятието постоянен обект, от който се осъществяват търговските сделки, по смисъла на чл. 3, б. а от Директива 2008/9/ЕО дадено в решение на СЕС по съединени дела С-318/11(Daimler AG) и С-319/11 (Widex A/S), т. 36, т. 37 и т. 39. Клонът на чуждестранното дружество ответник по касация отговаря на дефиницията за постоянен обект по смисъла на §1, т.10 от ДР на ЗДДС, но това само по себе си не е достатъчно да обоснове отказ за възстановяване на ДДС. В случая не е доказано наличието на втората кумулативна предпоставка по чл. 3,б. а от Директивата, а именно, че са осъществявани търговските сделки. В този смисъл е и т. 1 от заключението на ССЕ, като вещото лице установява само извършени от дружеството покупки за телефонни услуги, счетоводни услуги, както и извършени разходи за работна заплата и осигуровки за едно лице, като за процесния период не са извършени от ответника търговски сделки облагаеми доставки на стоки и/или услуги по смисъла на ЗДДС, в т. ч. на транспортни услуги. Предвид тези съображения правилно съдът е отменил оспорения АПВ, като издаден в противоречие с материалния закон и е върнал преписката на органа по приходите за ново произнасяне, съобразно указанията по тълкуване на закона. С оглед изложеното, решението е правилно и следва да се остави в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,