Решение № 14918 от 15.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14449/2010 г.

Решение № 14918 от 15.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14449/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Георги Михайлов Георгиев, с. Николово, ул. "Тридесета" № 5 срещу решение от 19.10.2010 г. на Административен съд, гр. Монтана, постановено по административно дело № 440/2010 г. С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Георгиев срещу мълчаливия отказ на директора на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Монтана, да отмени наложената му принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната" по отношение на държавите-членки на Европейския съюз. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът в противоречие на Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29.04.2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членовете на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/34/ЕИО, 75/148/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО (Директива 2004/38/ЕО) и на съдебната практика тълкувал понятието "обществен ред". Въз основа на това направил неправилен извод за законосъобразност на мълчаливия отказ да му бъде отменена наложената принудителна мярка, която ограничава правата му. Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което разпореди вдигането на наложената му забрана. Ответникът по касационната жалба - директорът на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Монтана, не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Обжалваното решение е в противоречие с чл. 35, ал. 1 от Конституцията на Република България, чл. 2, т. 2 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи и чл. 37 във вр. с чл. 27 от Директива 2004/38/ЕО. Съдът не съобразил приложимите материални норми и постановил неправилно решение. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за основателна. За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че със заповед № з-3065 от 07.12.2009 г. на директора на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи на Георгиев била наложена принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната" на основание чл. 75, т. 5 (отм.) от Закона за българските лични документи (ЗБЛД). Заповедта не била обжалвана и влязла в сила. Съдът приел също, че с молба, вх. № 94-Г-55 от 12.07.2010 г., адресирана до публичния изпълнител при териториална дирекция на Националната агенция по приходите, гр. Велико Търново, Георгиев поискал да му бъде отменена наложената мярка. Публичният изпълнител с писмо, изх. № 94-Г-55#1 от 14.07.2010 г., изпратил молбата до компетентния орган - директора на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Монтана. Към молбата приложил становище, в което посочил, че счита, че не са налице основания за отмяна на наложената мярка, тъй като задължението не е погасено и не е предоставено надлежно обезпечение за него. С писмо от 15.07.2010 г. публичният изпълнител информирал касатора, че молбата му е изпратена по компетентност на ответника по касационната жалба, както и за становището, което има по искането. Административният орган не се произнесъл в срок. Съдът приел от правна страна, че мълчаливият отказ бил в съответствие с разпоредбата на чл. 75, т. 5 (отм.) ЗБЛД и не противоречал на Директива 2004/38/ЕО, защото преценката за наличие на истинска, реална и достатъчно сериозна заплаха била направена на законодателно ниво. Приел, че са налице предвидените в чл. 182, ал. 6, съответно в чл. 221, ал. 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) предпоставки, които са елемент от фактическия състав на чл. 78а ЗБЛД, поради което направил извод за законосъобразност на мълчаливия отказ. Този извод на съда е неправилен. По делото няма спор за факти. Безспорно е, че с влязла в сила заповед на компетентния орган на касатора е наложена принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната". Безспорно е, че касаторът, към датата на подаване на молбата за отмяна на наложената мярка имал неизплатени и необезпечени публични задължения в големи размери по смисъла на § 1, т. 5 ЗБЛД. Безспорно е също, че в законовия срок компетентният орган не отговорил на молбата на касатора. Спорът по делото е досежно приложението на материалния закон. Принудителните административни мерки са инструмент на държавата за обезпечаване на законосъобразното осъществяване на определени правоотношения. Това те постигат чрез налагане на държавна принуда, която пряко и непосредствено засяга правната сфера на адресата. Именно защото са инструмент за постигане на определена цел, а не санкция за вече извършено правонарушение, компетентният орган е длъжен, след тяхното налагане, да следи за наличието на предпоставките, при които са допустими, и при установяване на тяхната липса, т. е. при невъзможност да постигнат законовата цел, е длъжен да ги отмени. Противното би означавало да се промени характера на принудителната мярка, т. е. на държавната принуда, и тя да се превърне в санкция за определено поведение, което само по себе си не е въздигнато от закона в самостоятелно правонарушение. С оглед на горното, за да провери законосъобразността на оспорения мълчалив отказ за отмяна на наложената на основание чл. 75, т. 5 (отм.) ЗБЛД принудителна мярка съдът следвало да прецени налице ли са към момента на сезиране на органа материалноправните основания за продължаване на нейното прилагане. Съдът приел от една страна, че визираните в хипотезата на чл. 75, т. 5 (отм.) ЗБЛД предпоставки са налице, а от друга, че тези предпоставки съответстват на установеното в правото на Европейския съюз основно и индивидуално право на европейския гражданин да напусне пределите на собствената си държава, както и да се движи и пребивава свободно на територията на държавите-членки на Европейския съюз. Вярно е, че органът получил становище на публичния изпълнител, че не счита за необходимо да се отменя наложената мярка, тъй като установените публични задължения на касатора не са изплатени, респективно надлежно обезпечени. Това, макар и формално да съответства на хипотезата на чл. 75, т. 5 (отм.) ЗБЛД, не прави извода на съда правилен. Съгласно чл. 20, § 2, б. "а" и чл. 21, § 1 от Договора за функциониране на Европейския съюз, както и чл. 45 от Хартата на основните права на Европейския съюз всеки гражданин на Европейския съюз има право на свободно движение и пребиваване на територията на държавите-членки. Правото на свободно движение, което е и основна свобода на европейските граждани, се осъществява при спазване на ограниченията и условията предвидени в Договорите, и на мерките, приети за тяхното осъществяване. Релевантният общностен акт, както правилно посочил и съдът, е Директива 2004/38/ЕО. Единственото ограничение, което Директивата допуща на свободата на движение е визирано в чл. 27, § 1 и е от съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве. Съгласно чл. 27 от Директивата мерките, предприети от съображения за обществен ред или обществена сигурност трябва да са в съответствие с принципа на пропорционалността и да се основават изключително на личното поведение на въпросното лице. Нормата въвежда три важни изисквания досежно дерогацията от основния принцип за свободно движение на лицата. Първото е свързано със съдържанието на понятията обществен ред и обществена сигурност. Второто - с фактите, въз основа на които, компетентните държавни органи извършват преценка за налагане на мерки, които ограничат свободата на движение на гражданина. И третото - с принципа, в съответствие с който, мерките могат да се налагат. Що се отнася до първото изискване следва да се отбележи, че Съдът на Европейския съюз многократно е посочвал, че основанията за отклонение от основния принцип на свобода на движение - обществена сигурност и обществен ред, следва да се тълкуват "стриктно, така, че обхватът (им) да не може да бъде определян едностранно от всяка държава-членка без контрол от страна на институциите на общността." (решение от 04.12.1974 г. по делото Yavonne Van Duyn, 41/77, § 18; решение от 10.07.2008 г. по делото Gheorghe Jipa, С-33/07, § 23 и други). Съдебната практика е уточнила, че "понятието за обществен ред във всеки случай предполага освен смущаването на обществения ред, каквото е всяко нарушение на закона, да е налице и действителна, настояща и достатъчно сериозна заплаха, която засяга основен обществен интерес" (решение от 27.10.1977 г. по делото Regina v Pierre Bouchereau, 33/70, § 35; споменатото по-горе решение по делото Gheorghe Jipa, § 23; решение от 28.10.1975 г. по делото Rutili, § 28 и други). Що се отнася до второто изискване - Съдът на Европейския съюз неизменно приема, че държавите-членки не могат да вземат предвид фактори, извън личното поведение на лицето. Мерките, казва Съдът, "приети по съображения, свързани с обществения ред или обществената сигурност, трябва да се основават изключително на личното поведение на въпросното лице, като не се приемат мотиви, които са изолирани от конкретния случай и които се опират на съображения за обща превенция" (цитираното решение по делото Gheorghe Jipa, § 24). В същото дело съдът посочва, че ограничаването на свободното движение е допустимо само доколкото личното поведение на лицето представлява истинска, настояща и достатъчно сериозна заплаха за някой основен интерес на обществото (същото и в решение от 31.01.2006 г. по делото Commission v Kingdom of Spain, § 53). Що се отнася до принципа на пропорционалност, Съдът на Европейския съюз приема, че когато се налагат мерки, ограничаващи свободата на движение, те трябва да зачитат принципа на пропорционалност, което означава, че трябва да бъдат необходими и подходящи за постигане на преследваната цел (решение от 02.08.1993 г. по обединени дела Pilar Allue and others, С-259/91, С9331/91 и С-332/91, § 15). Съдът в Люксембург изрично посочва, че ограничаването на правото на излизане трябва да гарантира осъществяването на преследваната с него цел и да не надхвърля необходимото за нейното постигане (цитираното по-горе решение по делото Gheorghe Jipa, § 29 и други). Сравнявайки визираното в чл. 75, т. 5 (отм.) ЗБЛД ограничение с разпоредбата на чл. 27, § 2 и 3 от Директивата, включително в контекста на практиката на Съда на Европейския съюз, е видно, че наложената на касатора принудителна административна мярка, към датата на постановяване на мълчаливия отказ, не отговаря на изискванията на директивата за цел, пропорционалност и съображения с оглед на личността. Съдът неправилно приел, че законодателят предварително извършил исканата от европейската норма преценка за индивидуалното ниво на заплаха на обществения ред, което касаторът представлява, и въз основа на това направил неправилен извод за съответствие на оспорения мълчалив отказ с Директива 2004/38/ЕО. Няма как предварително да се съобразят индивидуално релевантни факти, които европейският законодател и Съдът на Европейския съюз изискват да бъдат взети предвид при ограничаване на субективното право на европейския гражданин. Още повече, че българският законодател е въвел автоматизъм при налагане на мярката, нещо, което категорично противоречи на изискванията на европейското право. Следователно налагането на ограничение на свободата на движение на основание единствено наличие на публично задължение, без да бъдат спазени изискванията на чл. 27, § 2 и 3 от Директивата, представлява несъответствие на българската правна норма с общностното право. С оглед на това и в съответствие с принципа на примата на правото на ЕС съдът е длъжен да остави неприложена националната правна норма (решение от 15.07.1964 г. по делото Costa v ENEL, 6/64, решение от 09.03.1978 г. по делото Simmenthal, 106/77, §13-26). Нормите на чл. 27, § 2 и 3 от Директива 2004/38 са достатъчно точни и безусловни, поради което имат директен ефект и съдът е длъжен да ги приложи като по този начин осигури защита на правата на гражданите произтичащи от общностното право (решение от 05.02.1963 г. по делото van Gend & Loos, решение от 19.11.1991 г. по делото Andrea Francovich, обединени дела С-6/90 и С-9/90). Прилагайки общностното право съдът счита за неправилен извода на съда за съответствие на мълчаливия отказ за отмяна на принудителната мярка с разпоредбите на националното и европейското право, тъй като ограничението на свободата на движение на касатора е на основание, непредвидено в Договора за функциониране на Европейския съюз и в актовете по прилагането му. Оспореният мълчалив отказ противоречи и на чл. 2, т. 3 от Протокол 4 на ЕКПЧ. Конвенцията е в сила за страната ни от 07.09.1992 г., а от 28.10.2000 г. и нейният Протокол 4, поради което и с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията нейните норми имат предимство пред норми на вътрешното право, които им противоречат. Съгласно чл. 2, т. 3 от Протокол 4 упражняването на правото на свободно напускане на пределите на собствената държава не подлежи на никакви ограничения, освен тези, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната или обществена сигурност, за поддържане на обществения ред, за предотвратяване на престъпления, за защита здравето и морала или на правата и свободите на другите. Разпоредбата на чл. 75, т. 5 (отм.) ЗБЛД, редакция към процесния период, изисква автоматично налагане на ограничението при наличие на публични задължения. Аналогично органът действа и при преценка на необходимостта от продължаване на действието на мярката. Административният орган няма право на преценка, а е длъжен, при получаване на отрицателно становище на публичния изпълнител да не отменя мярката - по аргумент от чл. 78а, ал. 2 ЗБЛД. По този начин мярката не се съобразява с релевантните обстоятелства досежно конкретното лице, не отчита тежестта на случая и въздействието, което той би имал върху националната или обществената сигурност, съответно върху поддържането на обществения ред, т. е. не е ясно тя преследва ли една от законните цели, посочени в т. 3 на чл. 2, макар да служи по принцип на справедлива цел - събиране на дължими публични задължения, и да е в съответствие с правото на държавата да приема такива закони, каквито счете за необходими, за да гарантира плащането на данъци - чл. 1 от Протокол 1 към Конвенцията. Автоматичният отказ от отмяна на наложената мярка, само с оглед становището на публичния изпълнител, не дава възможност съдът да прецени съобразен ли е този отказ и с принципа на пропорционалност, както и не е ясно необходима ли е все още мярката в едно демократично общество. Т. е. съдът не може да извърши проверка с наложената принудителна мярка намерен ли е справедливия баланс между обществения интерес и правата на адресата на акта, а това съобразно разпоредбата на чл. 6 АПК, е условие за законосъобразност на административния акт, в т. ч. и на мълчаливия отказ да се отмени мярката. Автоматичното налагане на мярката и невъзможността нито административният орган, нито съдът да обсъждат релевантните за налагането й факти като размер, предоставено в хода на производството обезпечение, погасяване и други, правят съдебният контрол неефективен и с оглед на това водят до нарушение на чл. 13 от Конвенцията - право на ефективни правни средства за защита. Наред с изложеното следва да се посочи, че с решение № 2 от 31.03.2011 г. Конституционният съд на Република България обяви за противоконституционна разпоредбата на чл. 75, т. 5 от ЗБЛД. Конституционното решение има действие занапред (ex nunc), чл. 151, ал. 2 от Конституцията. С влизането му в сила обявената за противоконституционна норма престава да действа, т. е. престава да регулира съответните обществени отношения. Решението на Конституционния съд има конститутивно действие пряка последица от което е обезсилване действието на отменената норма. Това означава, че заварените висящи правоотношения, които са били породени от юридическия факт, регламентирани с обявената за противоконституционна норма, следва да бъдат уредени съобразно извършеното пренормиране. Решението на Конституционния съд е нормативен юридически факт, който е от значение за делото и който, с оглед разпоредбата на чл. 142, ал. 2 във вр. с чл. 228 АПК съдът е длъжен да вземе предвид при постановяване на акта си, тъй като именно в него са визирани материалноправните предпоставки, които следва да са налице и при преценка на необходимостта от продължаване на действието на наложената мярака. С оглед на изложеното и поради факта, че с отмяната на чл. 75, т. 5 ЗБЛД няма друга, действаща национална правна норма, която да регулира отношенията по повод правото на българските граждани на свободно придвижване, за които публичният изпълнител е потвърдил необходимостта от забрана на основание чл. 182, ал. 2, т. 2, б. "а" и по чл. 221, ал. 6, т. 1, б. "а" и "б" Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, и която норма да трябва да бъде съпоставена с релевантната общностна и международна регламентация следва, че към датата на приключване на устните състезания тези отношения се регулират единствено от разпоредбите на европейското и международно право. С оглед на тях, както бе посочено по-горе, оспорваният мълчалив отказ е незаконосъобразен. Видно от изложеното твърденията на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са основателни. Съдът неправилно приложил материалния закон, не отчел изискванията на относимите Директива 2004/38/ЕО и на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, поради което решението следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна. Не се налага установяването на факти, за които събирането на писмени доказателства не е достатъчно, нито в хода на съдебното производство съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. С оглед на това съдът следва да отмени обжалваното съдебно решение и вместо него да постанови друго, с което да отмени мълчаливия отказ на директора на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Монтана, да отмени наложената на касатора на основание чл. 75, т. 5 (отм.) ЗБЛД принудителна административна мярка - "забрана за напускане на страната". Тъй като искането на касатора касае преценка на органа за наличие на обстоятелствата по чл. 27 от Директива 2004/38/ЕО и чл. 2, т. 3 от Протокол 4 на ЕКПЧ, съдът следва да изпрати преписката на административния орган за произнасяне в съответствие с изложените по-горе задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд